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PRÉFACE

PRÉFACE

Professeur

Martine BÉHAR-TOUCHAIS

Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

BIOGRAPHIE
“La raison du plus fort n’est plus la meilleure,
nous l’allons montrer tout à l’heure
 
Un opticien qui faisait du discount
Vint s’installer à Lyon pour y vendre à tout va
Lunettes de grande marque et lorgnons à la mode.
Les opticiens locaux, inquiets de l’affaire
Et de cette menace sur leur chiffre d’affaires
Se réunirent aussitôt, pour deviser de la riposte.
 
Écrivons à nos fournisseurs et interdisons leur de vendre
À ce nouvel opérateur de quoi alimenter son stand
Aussitôt dit aussitôt fait, nombre de fournisseurs s’inclinent
Et le discounter refait doit aller se fournir en Chine
 
Vint à passer par là un enquêteur du roi,
Qui s’inquiéta de la contrainte que les opticiens de Lyon
Avaient fait peser par crainte sur le marché des lorgnons
L’enquêteur enquêta, découvrit les missives
Et il fit condamner leurs imprudents auteurs
À verser au Trésor plus d’espèces et plus d’or
Qu’ils n’en avaient gagné en coupables efforts
 
Moralité :
N’oublie pas que le crime de lèse-concurrence
Ne paie plus aujourd’hui en Royaume de France
Que tu vendes des lunettes, des fraises ou des roses,
Sache que tout arroseur est celui qu’on arrose1.”
 

Introduction

Faut-il se réjouir ou au contraire désespérer de la concurrence ?

La concurrence est-elle vraiment l’arme de la “guerre économique2, conduisant à “l’extermination réciproque3 ou à la “collaboration” inavouée ? Peut-elle vraiment être assimilée à la “loi de la jungle4 ? Crée-t-elle un “affrontement” avec les services publics5?

La période de crise que nous vivons, qui oblige les entreprises à réfléchir en termes de survie, renforce l’usage d’un vocabulaire agressif6 pour décrire la compétition entre les entreprises, allant jusqu’à un vocabulaire guerrier : de la “guerre des étoiles” pour décrire la concurrence entre les universités7, à la “guerre des moteurs de recherche8, en passant par la “guerre des brevets9, la “guerre opposant vendeurs et acheteurs10, ou encore « la guerre des prix »11… Eleanor M. Fox, fait dire à un acteur de son conte que “tous les concurrents ont l’intention de tuer leurs concurrents12. Et même Diane Binder se demande si “les guerres de l’eau” auront lieu, s’agissant cette fois de la concurrence entre États13.

Certains partis politiques, profiteurs de crise, ont même fondé leurs espoirs d’expansion sur la promesse de rejet du grand marché européen et de protectionnisme contre les ennemis de l’extérieur (les concurrents de pays émergents, ou la haute finance mondiale qui spécule sans filet), et contre ceux de l’intérieur (qui délocalisent ou licencient, à des fins de compétitivité). Le “plombier polonais” dont le symbole a plombé jadis le vote de la Constitution européenne14 est l’une de ces figures de l’incompréhension du citoyen face à la concurrence. La crise des subprimes et la crise de l’euro15 ont fait le reste. La concurrence serait sauvage, et c’est le citoyen qui payerait.

Comment le citoyen pourrait-il dans ces conditions encore croire au marché ?

“La concurrence est le pire système, mais il l’est à l’exception de tous les autres”

Dans Comment je vois le monde, Albert Einstein écrivait : “Nous ne pouvons pas désespérer des hommes, puisque nous sommes nous-mêmes des hommes.”

Ne désespérons pas davantage de la concurrence, car nous sommes des hommes vivant dans une économie de marché ! Certes, nous ne sommes pas les “homo œconomicus” de Pareto, dont la trop parfaite rationalité en devient fictive à tel point que Monique Goyens lance un cri d’alerte : “Cherche consommateur rationnel et bien informé, désespérément16!” Mais notre économie est une économie de liberté, et nombreux sont ceux qui dans ce livre ont rappelé que, comme le disait Churchill pour la démocratie17, la concurrence est peut-être le pire système, mais qu’il l’est à l’exception de tous les autres. Même Jean-Paul II, qu’on ne saurait soupçonner de se préoccuper uniquement des intérêts de la finance, et des grandes entreprises, et non de ceux de la population, écrivait qu’“il semble que, à l’intérieur de chaque pays comme dans les rapports internationaux, le marché libre soit l’instrument le plus approprié pour répartir les ressources [sous-entendu productives] et répondre efficacement aux besoins18. Et Laurence Idot, quant à elle, reconnaît que, paradoxalement, “il y a à la fois des raisons de douter et des raisons d’espérer19.

Il faut donc tenter de réconcilier le citoyen avec la concurrence, car les quelques méfaits de la concurrence se voient, alors que ses nombreux bienfaits sont plus souvent silencieux. Il faut tout au moins que le citoyen se fasse sa propre opinion en bénéficiant du discours de cent auteurs choisis, venus d’horizons les plus divers (juristes, historiens, sociologues, religieux, politiques, philosophes…), cent personnalités dont la pensée n’est pas monolithique, mais au contraire diverse (pour ou contre la concurrence, pour ou contre la régulation, pour la concurrence dans tel domaine, contre dans tel autre…).

Je ne dirai pas “les” cent auteurs qui comptent, comme s’il n’y en avait pas d’autres dont l’opinion importerait. Car il y en a, mais la pluridisciplinarité de l’ouvrage a contraint à ne pas questionner tous les juristes, tous les politiques, tous ceux qui auraient pu dévoiler leur pensée sur ce thème. Mais cent auteurs éminents, dès lors que le choix repose sur le pluralisme des idées, c’est déjà suffisant pour se faire sa propre opinion.

Car, pour reprendre le vocabulaire guerrier initial, ce livre est avant tout une arme. Mais il n’est pas une arme pour vaincre ; il est une arme pour comprendre, et pour se forger sa propre réponse à la question “À quoi sert la concurrence ?”20.

Le retour des “mécréants de la concurrence

La concurrence n’est pas nouvelle (21). Pour Xavier Caïtucoli22, elle remonte à Gutenberg, puisque l’invention de l’imprimerie a créé le monde nouveau de la Renaissance en retirant aux monastères le monopole du savoir. À cette époque, déjà, concurrence rime avec liberté.

Jean-Marc Daniel23 cite, quant à lui, Pierre Samuel Dupont de Nemours, qui écrivait dans les années 1770, avant même l’avènement de la liberté du commerce et de l’industrie en 1791, qui est l’aïeule de la liberté de la concurrence24, que les “fabriques et le commerce ne peuvent fleurir que par la liberté et la concurrence, qui dégoûtent des entreprises inconsidérées ; qui mènent aux spéculations raisonnables ; qui préviennent les monopoles et restreignent à l’avantage du commerce les gains particuliers des commerçants ; qui aiguisent l’industrie et simplifient les machines ; qui diminuent les frais onéreux de transport et de magasinage ; qui font baisser le taux d’intérêt et d’où il arrive que les productions de la terre sont à la première main achetées le plus cher qu’il soit possible au profit des cultivateurs, et revendues en détail le meilleur marché qu’il soit possible au profit des consommateurs, pour leurs besoins et pour leurs jouissances”. Petit traité des vertus de la concurrence…

Mais tout s’est accéléré. La mondialisation est venue perturber les règles du jeu25, les concurrents n’ayant plus le sentiment de jouer à armes égales, quand certains d’entre eux ne sont pas soumis aux mêmes contraintes sociales et fiscales pour produire. Puis est venue la crise, facteur de contraintes et de mécontentement populaire.

Aujourd’hui, les choses vont encore considérablement évoluer, avec une nouvelle révolution industrielle, au point que bientôt la concurrence entre les hommes et les objets connectés ne sera plus de la science-fiction26: Gaspard Koenig nous révèle en effet, non sans humour, comment les drones d’Amazon vont bientôt envahir le ciel pour livrer les colis à la place des facteurs27… Et voilà que l’on se plaît à regretter l’humanité du “plombier polonais” avec son sourire jovial !

Face à ces évolutions, Bruno Lasserre, président de l’Autorité française de la concurrence, indique qu’un sondage de 2011 montre que la concurrence évoque une notion positive pour 81 % des personnes interrogées, non seulement quant à ses effets sur le choix des biens et services, leur prix, leur qualité, mais également en tant qu’elle est un gage de compétitivité, et qu’il existerait donc un indéniable progrès de la culture de la concurrence28. Certes, quand les questions sont posées de telle façon à mettre en exergue les avantages de la concurrence, le citoyen les reconnaît. Par exemple, si l’on demande aux parisiens s’ils sont pour le monopole des taxis, ou s’ils sont favorables au fait d’avoir plus de taxis à Paris, la réponse ne fait pas de doute. Mais quand on laisse le citoyen réfléchir seul à ce qu’apporte la concurrence à la société ou à lui-même29, on s’aperçoit que toutes ces évolutions ont plutôt conduit à créer des armées de “mécréants de la concurrence30.

D’ailleurs, de nombreux auteurs dans cet ouvrage ont relevé combien le citoyen était aujourd’hui sceptique quant aux bienfaits concurrentiels. Patrick Spilliaert écrit très justement que “le vrai sujet (…) tient plutôt à la remise en cause de la légitimité de la politique de la concurrence par les opinions publiques, des entreprises et certains responsables politiques. Incontestablement, chacun peut constater aujourd’hui un très grand problème de défiance de l’opinion publique et des entreprises privées à l’égard du monde politique31. Bruno Lasserre, lui-même, reconnaît que même les décideurs publics peuvent parfois “se défier de la dynamique concurrentielle32. Le commissaire européen Joaquín Almunia observe, quant à lui, que la politique de concurrence est parfois le bouc émissaire des difficultés économiques et sociales 33. Andreas Mundt, président du Bundeskartellamt, l’Autorité allemande de la concurrence, relève le paradoxe qui fait que nombre de pays dans le monde entier découvrent les avantages de la libre concurrence alors qu’en Europe, la confiance dans la concurrence et le libre jeu des forces du marché s’affaiblit34. Laurent Cohen-Tanugi observe que “la politique de la concurrence est de plus en plus contestée, à la fois comme le symbole d’un ‘libéralisme’ aveugle aux préoccupations sociales et comme la marque de la naïveté européenne face à une mondialisation où les acteurs étatiques jouent un rôle croissant, notamment dans les grands pays émergents tels que la Chine, l’Inde ou la Russie35. Et Catherine Prieto enfin, abonde en ce sens, au motif que l’expression “libre concurrence” a été “diabolisée en France (…) en étant systématiquement associée dans l’opinion publique et une bonne part de la classe politique aux pires excès du libéralisme36.

À tel point que certains auteurs, comme Laurent Vidal, commencent à s’interroger : “Sans en appeler à un abandon radical de la logique concurrentielle, il est donc possible de formuler l’hypothèse qu’en certains cas, la logique du don, de la solidarité, etc., pourrait être mieux exploitée au-delà de sa seule conciliation avec les exigences de la compétition, fût-elle potentiellement saine et loyale.”37

Dans un tel contexte, se demander à quoi sert la concurrence commence forcément par un débat sur la légitimité de la concurrence : “Concurrence, je t’aime moi non plus”38 (1.). À ce débat doit succéder une discussion sur les enjeux de demain. S’agit-il de sirènes qu’il ne faudrait surtout pas écouter de peur de tomber dans leurs filets, ou s’agit-il de véritables enjeux ? (2.).

1. Concurrence, je t’aime moi non plus

Le choix initial s’est fait entre économie administrée et liberté de la concurrence, “entre le Charybde de la règlementation et le Scylla de la concurrence sans règle” selon l’heureuse expression d’Étienne Perrot39 (1.1.). Depuis lors, ont été mis en place des mécanismes d’encadrement (généraux ou sectoriels) de la concurrence, qui, eux aussi, dans cette période de méfiance, prêtent le flanc à la critique (1.2.).

1.1. Amour ou désamour de la libre concurrence : “entre le Charybde de la règlementation et le Scylla de la concurrence sans règle”

“Tout interventionnisme étatique est aventureux*

Les États ont longtemps hésité entre l’interventionnisme étatique sur l’économie, ou l’économie de marché.

Même après le choix de la libre concurrence, il est des domaines où des relents d’économie administrée sont longtemps demeurés. La tentation est grande dans les marchés qui ne fonctionnent pas, comme les marchés d’outre-mer, même si Victorien Lurel s’en défend40. Mais, c’est surtout le cas du domaine des rapports industrie-commerce41, où le droit est confronté à la puissance d’achat phénoménale de la grande distribution42, dont la Commission européenne considère qu’elle constitue un “facteur crainte”43.

Dans ce domaine, certains reconnaissent que “la volonté étatique d’établir une égalité entre les concurrents, en les protégeant même de la concurrence, est illusoire et s’est même avérée contreproductive44, comme ce fut le cas des lois Galland et Raffarin de 1996, respectivement sur la revente à perte et l’urbanisme commercial. En revanche, l’État peut encadrer la relation commerciale afin d’éviter les pratiques commerciales déloyales45.

En outre, trop d’État peut être inefficace, comme le montrent Nicolas Lecaussin et Lucas Léger sur le marché de l’assurance. En Allemagne et aux Pays-Bas, alors que les gouvernements ont peu à peu privilégié la liberté de choix dans l’assurance santé en permettant l’émergence d’une véritable concurrence entre les différentes caisses d’assurances, la qualité des soins a augmenté, ou est restée constante, mais les coûts administratifs ont été réduits, par exemple de plus de 3 % aux Pays-Bas. Mais ces auteurs relèvent qu’à “l’opposé de ces réformes, les économies sont inexistantes en France, alors même que la qualité des services est inférieure. Pire, les cotisations patronales et salariales sont deux fois plus élevées en France qu’aux Pays-Bas. Les employeurs français font face à un surcoût de 70 %, tandis que la part de l’assurance est de plus en plus importante pour les ménages français et que la Sécurité sociale ne suffit plus à couvrir leurs besoins en matière de santé46.

Ces exemples montrent que, contrairement aux idées reçues, on peut garantir une certaine liberté de choix grâce à la concurrence, tout en maintenant la qualité des services.

Tous les acteurs auraient à gagner au jeu concurrentiel… mais quid de la croissance ?

Mais la concurrence peut-elle tout ? Peut-elle ramener la croissance à un pays qui la cherche désespérément ?

Dans l’interview réalisée pour la campagne présidentielle de 2012, Nicolas Sarkozy affirmait que le développement d’une concurrence saine et équitable est « l’un des facteurs décisifs pour la croissance de notre économie »47.
Le président Lasserre rappelle quant à lui, que “la concurrence n’a pas d’ennemi : tous les acteurs économiques ont à gagner au jeu concurrentiel ouvert et équitable”. D’ailleurs, il cite l’expérience américaine de mise en sommeil de la concurrence au cours des années 1930 durant la période du New Deal qui a eu pour effet de prolonger la crise, en retardant les restructurations48. Mais d’autres voix s’élèvent pour observer qu’“en Europe, où de nombreux pays protégeaient leurs champions nationaux en leur conférant des monopoles légaux, la productivité rattrapait celles des États-Unis jusqu’au début des années 1980. (…) Dans le même temps, des pays du Sud-Est asiatique et le Japon utilisaient une combinaison de politique industrielle et de soutien aux exportations qui leur perm(it) de croître à un rythme de plus de 6 % annuellement jusqu’au milieu des années 199049.

La grande question est de savoir si la concurrence a un effet sur les performances macroéconomiques – croissance, emploi, productivité, innovation –, qui préoccupent tout particulièrement les Français en période de crise. Or, durant la période récente, où la concurrence est omniprésente, les citoyens ne manquent pas de constater que le chômage persiste et même augmente, que la croissance, la compétitivité et l’innovation sont en panne. Or, certains auteurs réputés reconnaissent “les difficultés des économistes pour établir, analytiquement, une relation de cause à effet entre la concurrence et les performances macroéconomiques50.

C’est sans doute pour cela que, dans une période difficile comme celle que nous traversons, certains citoyens, de sceptiques, sont devenus mécréants de la concurrence.

Dès lors, il n’est pas étonnant que le débat de cet ouvrage intitulé À quoi sert la concurrence ? ait vite tourné en un débat “pour ou contre la concurrence” La concurrence est-elle bonne ou mauvaise ? Ou bien est-elle ambivalente, à la fois bonne et mauvaise51?

Il faut pour avoir les moyens de répondre, aborder cette question d’abord en tenant compte des enjeux considérés comme cruciaux par le citoyen (1.1.1). Mais il faudra ensuite envisager l’ambivalence de la concurrence en allant au-delà de ces enjeux cruciaux (1.1.2).

1.1.1. L’ambivalence de la concurrence : Les enjeux considérés comme cruciaux par le citoyen

Si l’on se place du côté du citoyen52 et non du spécialiste de la concurrence, nombreux sont ceux qui considèrent que la concurrence aurait deux défauts majeurs : elle ferait perdre des emplois, et elle entraînerait la perte des services publics à la française. Elle aurait à l’inverse deux avantages controversés : elle entraînerait une baisse des prix – et donc une hausse du pouvoir d’achat –, mais aussi une hausse de la qualité des produits et des services. Examinons d’abord ces enjeux cruciaux pour le citoyen.

1.1.1.1. Les craintes face à la concurrence : Pertes d’emplois et destruction des services publics

Vive concurrence et record de chômage : Coïncidence ou liaisons dangereuses ?

La première critique que les citoyens ou une part d’entre eux font à la concurrence est qu’elle ferait perdre des emplois. Le débat n’est pas nouveau. Déjà au milieu du xixe siècle, les industriels prétendaient que l’ouverture des frontières allait ruiner le travail national et, en 1848, les libre-échangistes répliquaient que c’était le protectionnisme qui était responsable de la grave crise économique qui frappait alors la France53.

Mais le débat est aujourd’hui exacerbé par le fait que l’on vit une période de vive concurrence, mais aussi une période où le chômage bat des records. Pourtant, nombre des analyses contenues dans cet ouvrage montrent le contraire. Ainsi, Emmanuel Combe dénonce le fait de croire que “la concurrence, en incitant les entreprises à comprimer leurs coûts, se retournerait contre l’emploi et la croissance. Par une sorte de ruse de la raison, le consommateur du week-end participerait ainsi à sa propre spoliation, lui qui est aussi un salarié la semaine54.

Nombre d’auteurs relèvent que ce sont au contraire les lois restrictives de concurrence qui auraient un impact négatif sur l’emploi : les lois Royer et Raffarin qui ont soumis la grande distribution alimentaire à des autorisations contraignantes auraient fait perdre 100 000 emplois55.

En outre, les chiffres parlent d’eux-mêmes : la concurrence, en baissant les prix, en augmentant la variété de l’offre, en stimulant la productivité, accroît la taille du marché et crée de ce fait des emplois, notamment chez les nouveaux entrants. Les emplois perdus sont remplacés par des emplois créés. Dans le transport aérien, la Commission européenne conclut en 2010 à la stabilité des effectifs – autour de 410 000 salariés sur la période 1998-2007 – en dépit des forts gains de productivité induits par l’arrivée des low cost56. Au surplus, l’essor du transport aérien dans les régions françaises a créé des emplois indirects de l’ordre de 65 000 à 72 000 dans la restauration ou l’hôtellerie-tourisme57. En d’autres termes, la libération d’un secteur crée de l’emploi58. Les entreprises qui font croître leur productivité du travail “grâce” aux destructions d’emplois ne représentent que 14 % de l’ensemble des entreprises59.

Par ailleurs, protéger la libre concurrence revient à protéger les emplois des entreprises victimes des ententes60.

Dominique Roux et Sandrine Peney parlent même des “contresens de la concurrence” qui “entraîne la suppression des emplois d’hier pour créer les emplois de demain61. Ce qu’il faut sans doute en déduire, c’est que ce n’est pas la libre concurrence qui est responsable du chômage.

Ayons toutefois à l’esprit que se fonder sur les chiffres induits de la libéralisation d’un secteur anciennement monopolistique est légèrement trompeur. On est un peu dans la caricature, dans l’hypothèse où le trait est grossi. Ce n’est pas par exemple transposable aux pertes massives d’emplois dues aux délocalisations, qui provoquent beaucoup le scepticisme des citoyens. En outre, pour convaincre, c’est dans un secteur anciennement libéralisé que l’on devrait rechercher au jour le jour si l’éviction de concurrents qui ne sont pas assez méritants et la perte d’emplois qui en résulte sont vraiment compensées par la création d’emplois des nouveaux entrants.

La crainte de la destruction des services publics à la française

Une autre préoccupation des Français face à la concurrence est que celle-ci pourrait leur faire perdre leurs services publics “à la française”. Mais là aussi, on fait peser sur la libre concurrence le poids de responsabilités qui ne sont pas forcément les siennes.

Le service public postule l’égalité entre les usagers : c’est là une logique a priori étrangère à la libre concurrence. C’est pourquoi les juges européens ont admis que le service public n’est pas un service marchand comme un autre62. Ainsi, une compensation de service public ne constitue pas une aide d’État63. Ceci a eu pour conséquence que le droit de la concurrence et singulièrement le droit des aides d’État ont en réalité joué un rôle moteur dans l’accompagnement et la modernisation des services d’intérêt économique généraux64.

Pourtant, les citoyens considèrent que les opérateurs privés risquent de faire payer plus cher les biens et les services aux usagers : la recherche de la rentabilité irait à l’encontre de la qualité des services65.

Mais il ne fait pas oublier que dans un secteur public subventionné par l’État, ce que l’usager ne paie pas en tant qu’usager, il le paie en tant que contribuable. Il s’agit donc plus d’une solidarité entre les citoyens, que de services qui coûteraient réellement moins cher.

En outre, le risque que le service ne coûte cher quand il est réalisé par une entreprise privée est minimisé par le fréquent recours aux appels d’offres66.

Distinction entre la concurrence dans les services publics et la concurrence pour les services publics

Très vite, on a distingué entre la “concurrence dans les services publics” (plusieurs entités exercent simultanément la même activité de service public) et la “concurrence pour le service public” (plusieurs entités sont mises en concurrence pour l’exercice d’une activité de service public avec une exclusivité temporaire jusqu’au renouvellement de l’appel d’offres)67. Or, Martine Lombard montre que la “concurrence pour le service public” offre des avantages comparables – voire supérieurs – à la “concurrence dans les services publics”, en termes de clarté de la teneur des obligations de service public, sans présenter les mêmes dangers et inconvénients pratiques. Ainsi, par exemple, à partir de 2019, en France, les régions pourront continuer à confier l’exploitation des TER à la SNCF si elles le souhaitent, mais elles pourront aussi, si tel est leur choix, organiser des appels d’offres et attribuer l’exploitation des trains régionaux à telle autre entreprise qui leur apparaîtrait faire une offre plus avantageuse tant en termes économiques que de qualité de service68.
Jean Michel Glachant met en garde cependant contre « la malédiction du vainqueur », qui dépose « une offre imbattable mais aussi insoutenable » et qui peut « se retrouver prisonnie(r) de retournements considérables des priorités publiques. Comme la plupart des industries de service public supposent d’énormes accumulations d’équipements, de technologies et de ressources humaines, il est toujours possible pour les pouvoirs publics de changer de politique à 180° en laissant les opérateurs en place supporter tous les coûts de changement »69.

Le service universel ou la protection de l’accès au service

Le processus d’européanisation des services publics a permis également de définir des règles permettant de garantir l’accès de chaque habitant à des services essentiels, et de permettre l’existence de rapports de solidarité et de cohésion économique, sociale, territoriale, générationnelle. C’est ainsi qu’un service universel garanti à chaque habitant partout en Europe a été défini dans les télécommunications, les services postaux, puis l’électricité70. Thierry Dahan observe que, dans ces nombreux cas de service universel, la concurrence peut jouer un rôle majeur dans le mode d’exécution du service public afin de minimiser son coût pour le contribuable71.

S’agissant du transport, de la même façon, des règles ont été posées pour permettre aux autorités de régulation d’éviter que seules les lignes les plus rentables ne soient sélectionnées72.

À côté de ces désavantages de la concurrence craints à tort par le citoyen, il est des avantages, qui sont tout de même controversés.

1.1.1.2. Des espoirs face à la concurrence : Baisse des prix et hausse de la qualité

Des baisses de prix remarquables dans certains secteurs : “Le pouvoir est désormais au consommateur”

Jean-Marc Daniel a insisté sur le fait que “ce qui légitime pleinement la concurrence, c’est sa capacité à faire baisser les prix et donc à augmenter le pouvoir d’achat (…) Les baisses des prix qu’implique la concurrence (…) doivent être comprises comme la réduction de la partie indue des revenus des producteurs, c’est-à-dire comme la réduction des rentes73.
Or, il y a incontestablement des domaines où la libre concurrence a permis une baisse de prix et une multiplication de l’offre d’un niveau exceptionnel.

Prenons deux exemples, celui du low cost dans le transport aérien, et de l’arrivée de la quatrième licence concédée à Free dans les télécoms.

L’exemple du transport aérien est très significatif : au cours des années 2000, les compagnies low cost sont entrées en Europe avec des coûts au siège/kilomètre inférieurs de 40 % à ceux des compagnies historiques, ce qui s’est traduit par une baisse du prix du billet de l’ordre de 30 %74. Ce qui fait dire à François Bacchetta que le “pouvoir est désormais au consommateur75.

Mais cet exemple a été suivi par ce qui s’est passé dans le domaine des télécoms. Free a été présenté comme un “Maverick qui, par l’innovation commerciale et l’audace, a su bousculer des acteurs établis”. Tout en reconnaissant que dans ce domaine particulier, nécessitant licence, son entrée dans le mobile n’a été paradoxalement rendue possible que par une intervention réglementaire, il est clair que la concurrence a dynamisé l’innovation et favorisé une baisse de prix considérable76, même si la controverse a rejailli sur la question de savoir si ce serait créateur d’emplois77, ou au contraire dévastateur pour l’emploi78.

Dans d’autres domaines, la diminution des prix est plus discutable et discutée.

Une baisse des prix très discutable dans certains secteurs

Trois exemples montrent que la baisse des prix par la libre concurrence n’est pas toujours facile à obtenir.

C’est d’abord le cas du secteur de l’énergie (électricité, gaz). La libéralisation de ce secteur est sans doute le contre-exemple des bienfaits de la concurrence79. Les tarifs réglementés qui existent sur le marché aval excluent une réelle compétition80. En outre, dans la mesure où ils étaient très inférieurs au coût réel du produit, la libéralisation a conduit à obliger les pouvoirs publics à consentir à leur augmentation. Par ailleurs, l’émulation compétitive est clairement affectée par le manque d’acteurs, puisque chacun des fournisseurs historiques (EDF et GDF Suez) est le principal concurrent de l’autre dans son énergie historique, et que les fournisseurs alternatifs sont entravés pour développer leurs activités.

La conclusion de Xavier Caïtucoli est sans appel : “Au total, malgré des progrès significatifs ces dernières années, la situation du marché de l’énergie en France est encore celle d’une concurrence qui reste inefficace et qui exige, pour se développer véritablement, une modification de la régulation du secteur et un cadre juridique stabilisé et lisible à long terme puisque le cadre réglementaire actuel constitue le principal frein au développement d’une compétition loyale.

On retrouve la même conclusion un peu pessimiste mais pour d’autres raisons dans le domaine bancaire, où la concurrence s’est pourtant installée en 1984.

Mme Mader-Saussaye relève que “les banques ne sont pas naturellement disposées à se livrer
une véritable concurrence
”. Elles ont dû être condamnées pour différentes pratiques anticoncurrentielles qui ont empêché les prix de baisser dans ce secteur : entente destinée à restreindre les possibilités de renégociation des prêts immobiliers des particuliers81, entente multilatérale sur les commissions d’interchange payées par le professionnel et répercutées indirectement en tout ou en partie sur le prix du produit ou du service, dès que le consommateur paie par carte bancaire, chèque, prélèvements ou TIP. Ce n’est donc qu’au prix d’efforts constants des autorités de concurrence, nationales ou européenne, que les prix commenceraient à baisser dans le domaine bancaire82.

Un dernier exemple peut être pris, concernant le domaine plus spécifique des paris hippiques en ligne. Laurent Eymard83 relève que près de quatre ans après l’ouverture du marché, le bilan de la concurrence dans le secteur des paris hippiques est mitigé pour les consommateurs. La baisse des prix modérée observée lors de l’ouverture ne s’est pas poursuivie. Selon la théorie dite de “l’achat de rêve”, le joueur s’intéresse moins à l’espérance de gain, c’est-à-dire le taux de retour joueur (TRJ), qu’au montant du jackpot. Or, situation paradoxale, en obligeant le PMU, pour des motifs légitimes de concurrence, à séparer ses masses d’enjeux eu dur et en ligne, la protection de la concurrence s’est faite en obligeant le PMU à offrir un jackpot moins attractif aux clients en dur, et aux clients en ligne. Cela montre simplement que le joueur est le consommateur le moins rationnel qui soit, et que la théorie walrasienne de la concurrence pure et parfaite qui repose sur un consommateur rationnel est ici parfaitement inadaptée.

En tout cas, il est clair que, selon les domaines, la baisse des prix est réelle et spectaculaire ou, au contraire, un espoir parfois déçu.

Qu’en est-il du second avantage qu’attend le citoyen de la libre concurrence, à savoir l’accroissement de la qualité des produits ?

La concurrence est un aiguillon pour innover et améliorer la qualité

Sur ce point, le constat est presque unanime. La concurrence est l’alliée de la qualité84 et de l’innovation85. Emmanuel Combe86 relève par exemple que dans la grande distribution, les études empiriques montrent que l’entrée de Wallmart aux États-Unis s’est traduite au niveau local par une baisse des taux de rupture de stock chez les concurrents ; dans l’aérien, la ponctualité des vols sur une ligne s’améliore lorsqu’un concurrent low cost entre sur le marché, etc.

Face à la menace concurrentielle, les entreprises sont incitées à être plus attentives aux attentes des clients. Guillaume Pépy admet que dans le domaine ferroviaire, la concurrence a servi à faire “bouger les lignes”, et a contribué à une évolution culturelle profonde centrée autour des besoins du client87.

Sur le plan économique, la concurrence oblige les entreprises à être plus efficientes. Or, une des formes de l’efficience88 est l’efficience dynamique, qui incite les entreprises à l’innovation et au progrès technique… La concurrence, selon J. Schumpeter, conduit à une efficience dynamique qu’il appelle “processus de destruction créatrice89.

La Commission90 précise d’ailleurs que la politique de concurrence consiste “à stimuler l’esprit d’entreprise et la productivité, à élargir l’offre pour les consommateurs, à faire baisser les prix et à améliorer la qualité des biens et des services91.

C’est l’inverse du monopole, qui, lui, a tendance à se complaire dans le confort.

La théorie du monopole paresseux

Le monopole est paresseux92. Et ses clients le deviennent avec lui93. Claude Lucas de Leyssac explique que les Français sont très réservés face à la concurrence, par le fait qu’ils préféreraient le confort des marchés monopolistiques ou peu concurrentiels, car la concurrence suppose un effort pour l’entreprise pour survivre sur un marché concurrentiel. Ce que gagne le citoyen consommateur, il le perd en tant que participant à la production. Or, il y aurait une inclination naturelle des Français vers le confort. Et de fait, pendant très longtemps, les consommateurs ont été “choqués” par le fait que certains magasins de gamme équivalente pratiquaient des prix différents94.

Au contraire, partant à égalité, obligés de respecter la liberté de choix du consommateur, les producteurs en concurrence sont en permanence ébranlés dans leur confort et dans leur revenu par la menace que constituent les actes de leurs concurrents95. Et, dans les secteurs où les coûts de changement de fournisseur sont très faibles, comme c’est le cas pour Internet, se “reposer sur ses lauriers”, en s’isolant de la pression concurrentielle à court terme, peut rendre l’entreprise vulnérable à un dépassement par l’innovation de concurrents actuels ou nouveaux96.

La concurrence permet au plus innovant de gagner la bataille, même s’il part de rien.

C’est le rêve américain. On peut partir de rien et, grâce à ses mérites, devenir le premier. C’est particulièrement vrai dans les domaines où il n’y a pas de barrières à l’entrée, comme dans le domaine du Net97, où l’activité peut croître d’une manière exponentielle très vite98. Fabien Curto Millet rappelle que Google a été fondé dans un garage, à un moment où des publications sérieuses telles que Fortune concluaient que Yahoo! avait gagné la guerre des moteurs de recherche99.

Il faut soigner sa réputation concurrentielle

Comme la qualité et l’innovation sont liées à la libre concurrence et aux mérites des concurrents, il importe que l’entreprise soigne sa réputation concurrentielle, son image de marque de bon concurrent loyal. Philippe Coen rappelle qu’“une entreprise peut perdre tout son capital confiance sur la base d’un seul fait, une seule occurrence (ex. : affaire Spanghero100) (…) Les entreprises incluent dorénavant la gestion de leur marque et leur réputation comme facteurs de compétitivité [car comme disait] Victor Hugo, ‘La liberté [de concurrence des entreprises] ne vient pas sans la responsabilité’”101.

Voilà la première approche que fait le citoyen de la concurrence par rapport à ses préoccupations essentielles. Déjà, on voit qu’il faut relativiser. Mais il faut pousser maintenant plus loin l’analyse.

1.1.2. L’ambivalence de la concurrence : Au-delà des enjeux considérés comme cruciaux par le citoyen

Si l’on pousse un peu plus loin, on va retrouver des éléments favorables à la concurrence, à travers les valeurs de la concurrence (1.1.2.1.). Mais on va trouver également des désavantages de la libre concurrence (1.1.2.2.).

1.1.2.1. Les valeurs de la concurrence

La libre concurrence va de pair avec les libertés publiques et l’intérêt général
Pour Catherine Prieto, qui le regrette, la “concurrence peine encore à entrer dans la catégorie des valeurs de civilisation102, alors qu’“elle porte atteinte au bien-être général” et est “une déloyauté fondamentale contre l’ordre social103.

Mais on commence toutefois à reconnaître les valeurs de la concurrence, ne serait-ce qu’en observant les méfaits de son absence. Nul n’ignore en effet que les grands cartels et les concentrations industrielles, les Konzerne, d’avant-guerre ont débouché sur l’économie administrée nazie104. En Corée du Sud, le processus de démocratisation intervenu au cours des années 1980, rompant avec un régime autoritaire, a dans le même temps démantelé les conglomérats, les chaebols105.

Au contraire, “le développement de la libre concurrence dans le champ économique et (…) les avancées des libertés publiques et de la démocratie, ‘organisation de la concurrence pacifique pour l’exercice du pouvoir’106 vont de pair107.

Favorable aux libertés publiques, la libre concurrence est aussi favorable à l’intérêt général, comme le relève le vice-président Jean-Marc Sauvé, qui écrit : “Ni principe totémique, ni tabou inavouable, le droit de la concurrence est l’un des fils d’Ariane par lequel les personnes publiques doivent, sous le contrôle du juge administratif, rechercher l’unité, toujours changeante et à recomposer, de l’intérêt général.108

La libre concurrence véhicule des valeurs morales : Liberté, égalité

Jean-Marc Daniel rappelle à cet égard les travaux de l’économiste américain Frank Knight, qui a montré que la concurrence véhicule des valeurs morales comme la liberté, mais aussi l’égalité.

L’économie concurrentielle repose d’abord sur la liberté, c’est-à-dire sur ce principe fondamental que tout un chacun doit pouvoir acheter ou ne pas acheter, travailler ou ne pas travailler, choisir sa vie économique comme sa vie sociale, mais ne doit pas ignorer l’environnement de cette vie sociale. Parmi les libertés associées à l’économie de marché, il y a celle de détenir, c’est-à-dire le respect de la propriété privée. La baisse des prix du transport aérien s’est par exemple accompagnée d’une démocratisation de ce mode de transport, une partie des clients de l’aérien aujourd’hui sont des clients qui ne prenaient pas l’avion hier109.

Ceci fait dire à Charles Beigbeder que “la concurrence, c’est l’entreprenariat. Une troisième voie entre le salariat et le fonctionnariat qui permet aux hommes et aux femmes de s’épanouir et de créer des richesses. (…) Depuis deux siècles, le niveau de vie a augmenté ainsi que la durée de vie et la mortalité infantile a chuté. Cela n’aurait pas été possible sans le libéralisme. L’une des forces qui sous-tend cela, c’est la concurrence, le fait que n’importe qui peut décider de proposer un bien ou un service sous un angle différent ou moins cher, ou mieux110.

L’économie concurrentielle, c’est aussi l’égalité111. Point de magasins réservés à une quelconque nomenklatura… point d’emplois réservés aux membres d’un syndicat, comme le voulait naguère la pratique du closed shop institutionnalisée dans la Grande-Bretagne des années 1950-1960 ; point de cooptation systématique à la tête des entreprises entre les membres d’un réseau d’“anciens”112.

La libre concurrence protège le consommateur, devenu acteur du marché

La libre concurrence a pour objet la protection du bien-être du consommateur108.
Milton Friedman, cité par Jean-Yves Art, relève que la “concurrence du marché, quand on la laisse fonctionner, protège le consommateur mieux que tous les mécanismes gouvernementaux venus successivement se superposer au marché114. Natacha Sauphanor-Brouillaud rappelle d’ailleurs l’image du client roi, arbitre de la compétition entre les entreprises115, et Carole Delga, dans une déclaration des droits du consommateur, observe que la concurrence maîtrisée, la concurrence responsable, est la concurrence dédiée au service du citoyen-consommateur116.

Les liens du droit de la concurrence et du droit de la consommation sont d’ailleurs tels, que certains ont préconisé de les inclure tous deux dans la grande catégorie du droit du marché117.Tant et si bien que sur le site de la Commission européenne (à la page relative aux effets positifs de la concurrence), on peut lire cette adresse à l’égard des consommateurs européens : “Vous n’en avez peut-être pas conscience, mais vous êtes un acteur clé de la compétitivité des entreprises.

Certains considèrent toutefois que cela est uniquement théorique. Les responsables d’associations de consommateurs européennes ou nationales considèrent que les entreprises veulent bien de la concurrence, mais pour les autres, et qu’elles ne cessent d’avoir des stratégies d’évitement118!

La médaille a son revers : Quand les objectifs du droit de la concurrence priment sur une protection accrue du consommateur ou sur la protection des auteurs

Cependant, les spécialistes de droit de la consommation ont tôt fait de dénoncer le revers de la médaille de l’insertion du droit de la consommation dans le droit du marché. Ainsi, Carole Aubert de Vincelles a mis en exergue le fait que, dans le champ d’application de certaines directives (comme la directive sur les pratiques commerciales déloyales et la directive sur la responsabilité du fait des produits défectueux), des mesures nationales favorables aux consommateurs aient été jugées non conformes aux directives par la Cour de justice en raison du degré maximal d’harmonisation de ces directives, niveau butoir de protection qu’il est interdit de franchir, sous peine que la concurrence ne soit pas loyale entre les entreprises des différents États membres. La protection du consommateur n’est nécessaire que dans la mesure de son rôle économique dans les échanges au sein du marché intérieur, et non au nom de la protection humaniste et sociale d’une partie faible.

Dans un autre domaine, fort de cet objectif louable de protection du bien-être du consommateur, le droit de la concurrence va parvenir à primer sur les propriétés intellectuelles119. On sait que la concurrence nécessite souvent un préalable, sans lequel elle ne parvient pas à s’instaurer, en l’occurrence l’interopérabilité120. C’est ainsi grâce à l’interopérabilité absolue d’Internet que la concurrence s’est à ce point développée sur le web121. Or, certains acteurs peuvent être tentés de confisquer la concurrence en créant des systèmes non interopérables, et surtout en refusant l’accès aux informations nécessaires à l’interopérabilité. C’est dans ces conditions qu’en 2007, lors du fameux arrêt Microsoft122, la firme avait été condamnée pour avoir refusé l’accès à ses informations sur l’interopérabilité de ses systèmes avec d’autres. Mais à cette époque, le Department of Justice américain avait condamné l’approche européenne, craignant qu’elle ne porte atteinte aux intérêts des consommateurs, en favorisant une baisse de l’innovation. Aujourd’hui, Joseph Drexl remarque que, des deux côtés de l’Atlantique, les idées concernant la relation entre concurrence et propriété intellectuelle sont beaucoup plus convergentes qu’on ne le pensait. Le contrôle de la propriété intellectuelle par le droit de la concurrence a manifestement gagné en importance aujourd’hui123.

Les valeurs du droit de la concurrence sont suffisamment consistantes pour primer sur d’autres règles. Cela montre l’importance que nos sociétés et leurs juges reconnaissent au droit de la concurrence. Mais imperceptiblement, on passe des valeurs au côté obscur de la concurrence, car ce sacrifice partiel de certains droits peut être vécu par certains comme un désavantage.

1.1.2.2. Les désavantages

L’impossibilité de protéger ses champions nationaux ressentie par certains comme un désavantage

On avait des champions nationaux dans bien des domaines, comme, par exemple, dans l’aviation124. Mais le droit des aides d’État empêche de les aider en cas de difficultés125. Pire, la nécessité pour le repreneur qui continue l’entreprise, de restituer lui-même les aides d’Etat illégales, vient compromettre la cession de certaines entreprises en difficulté126. En outre, dans le domaine financier, depuis le 1er janvier 2011, des autorités européennes de supervision doivent veiller à ce que tous les compétiteurs au sein du marché unique soient traités également, sans que des préférences soient accordées à des “champions nationaux”127.
Or, protéger la concurrence entre les entreprises de l’Union, ce qui doit exclure des aides d’Etat anticoncurrentielles, et protéger la compétitivité des entreprises européennes dans le commerce mondial, ce qui devraient permettre d’avantager les champions nationaux, sont des objectifs difficilement conciliables128.

Enfin, certaines entreprises ne peuvent pas mourir, sans que les pouvoirs publics se précipitent à leur chevet. C’est la doctrine du too big to fail, qui fait qu’au-delà d’une certaine part de marché, au-delà d’une certaine taille – et compte tenu des risques systémiques qu’aurait une défaillance –, l’État est forcément concerné par le sort de cette entreprise129. Malgré tout, cela n’a pas empêché la faillite de la banque Lehman Brothers le 15 septembre 2008, qui a précipité le monde dans la crise financière puis économique que l’on sait.

Face à ce qui est ressenti par certains comme un désavantage, les velléités de protectionnisme patriotique refont surface : le décret Montebourg – ou faut-il dire le décret Alstom – donne au gouvernement un droit de contrôle des investissements étrangers dans des secteurs sensibles (que le décret élargit)130, ce qui participe d’une politique de concurrence qualifiée d’intelligente par le Ministre131. Mais ceci est aussitôt contesté : “Le protectionnisme n’est ni moderne, ni intelligent : il est mortel”, peut-on lire sous la plume de Gaspard Koenig, dans les colonnes numériques du Figaro132.

Les stratégies d’instrumentalisation de la concurrence

Plus certainement, le développement par les opérateurs de stratégie d’instrumentalisation de la concurrence peut être un réel désavantage.

Philippe Marini insiste ainsi sur l’instrumentalisation de la concurrence fiscale entre les États par les géants de l’Internet (les GAFA : Google, Amazon, Facebook, Apple), qui entraîne une perte de substance fiscale importante pour des États comme la France. À cela s’ajoute une stratégie de capture du marché du commerce en ligne. Ainsi, Google est progressivement passé du statut de moteur de recherche à celui de prescripteur d’achat, et même de marchand en position de force. Google peut réinvestir son considérable avantage fiscal pour accroître encore l’écart de prix. Plus largement, la constitution par les géants du Net de grands “écosystèmes” autonomes et largement incompatibles133 entre eux participe de cette stratégie ; Apple a ainsi réussi à construire un “univers” intégré qui lie ses terminaux matériels à succès (iPhone, iPad) à des logiciels spécifiques (iOS, iTunes, iBooks, AppStore, etc.) qui sont autant de points de passage obligatoires – et onéreux – pour les éditeurs de musique, de livres ou d’applications134. Tout cela a pour effet de réduire le choix du consommateur, alors que “le droit de la concurrence ne vise pas seulement à assurer que les prix restent bas. Il a aussi pour objectif le maintien, sur les marchés, d’une structure permettant de garantir que les consommateurs se voient accorder l’occasion de choisir parmi un éventail suffisant de possibilités135.

Philippe Marini dénonce également ce qui se cache derrière la “neutralité du Net136, que certains assimilent à la “démocratie du web” ou la “liberté d’expression”. Mais c’est oublier un peu vite l’intérêt qu’y trouvent ces quelques services comme YouTube (Google), Skype (Microsoft), Facebook et Netflix, qui occupent à eux seuls la quasi-totalité de la bande passante. En d’autres termes, la “neutralité du Net” aboutirait purement et simplement, à faire payer aux opérateurs français – et à leurs abonnés – des investissements dont profiteront avant tout Google et autres géants, et dont les profits ne seront en retour pas soumis à l’impôt ! La neutralité du Net serait l’exemple même d’une rhétorique de concurrence, de gratuité et de liberté qui dissimulerait des situations de rente. Élie Cohen partage cette analyse et relève quant à lui que “l’Europe, qui poursuivait de grandes ambitions dans le numérique et qui s’était donné un plan avec l’agenda de Lisbonne, a non seulement échoué mais elle a de plus réussi à faire du marché européen un espace d’expansion pour les ‘rentiers’ de l’Internet américain137.

Comme on l’a toutefois relevé, il peut y avoir des dysfonctionnements ou des excès de la concurrence. Ceux-ci doivent donc être encadrés par une régulation, qui suscite toutefois elle-même la controverse.

1.2. Amour ou désamour de la régulation concurrentielle ?

Nécessité de la régulation concurrentielle

Selon le mot de Montesquieu138, “la liberté du commerce n’est pas une faculté accordée aux négociants de faire ce qu’ils veulent ; ce serait plutôt sa servitude. Ce qui gêne le commerçant ne gêne pas pour cela le commerce”.

La liberté de la concurrence n’est pas davantage la liberté de tout faire. Elle est encadrée par la régulation concurrentielle qui apparaît comme nécessaire. Comme l’illustre très bien Laurence Idot, à “l’instar de tout sport soumis à des règles du jeu dont le respect est assuré par des arbitres, la compétition qui existe entre les entreprises doit être encadrée pour s’assurer qu’elle se déroule à armes égales et éviter que certaines entreprises violent les règles du jeu en adoptant des comportements visant à la fausser (…) De nos jours, plus de cent États dans le monde ont introduit dans leur système juridique un droit de la concurrence ‘moderne’ visant à la fois le contrôle des comportements anticoncurrentiels et le contrôle des concentrations139.
Arnaud Montebourg relève quant à lui qu’il faut dénoncer une idée fausse : « non, la concurrence n’est pas naturelle. Elle n’est jamais le fruit des libres forces du marché. Laissée à son libre cours, la concurrence s’autodétruit, les plus forts peuvent absorber les plus faibles, et la concentration tant redoutée revient. « Entre le fort et le faible, c’est la liberté qui opprime et la loi qui libère ». Lacordaire n’a rien perdu de son actualité. La concurrence non régulée débouche sur un quasi-monopole privé »140.
Joaquín Almunia ajoute que “les ententes illégales entre concurrents pour fixer les prix ou se partager les marchés constituent un véritable ‘impôt caché’ prélevé sur notre économie par des intérêts particuliers141. Dans ces conditions, une réponse ferme et juste doit forcément être apportée. Mais la régulation concurrentielle générale est parfois elle aussi sur la sellette, et il y a des domaines où une régulation sectorielle paraît nécessaire.

1.2.1. La régulation concurrentielle générale sur la sellette

Constitution bien ordonnée commence par l’économique

Le principe de la nécessité d’une régulation existe déjà depuis la doctrine ordolibérale142. Antoine Winckler et Jorge Padilla expliquent que, selon les ordolibéraux, “le mécanisme central de régulation dont il revient à l’état ‘ordonné’ de garantir l’existence est précisément le principe de concurrence (…) la concurrence est un objectif en soi de toute constitution bien ‘ordonnée’ (…) C’est cette valeur constitutionnelle accordée au principe de concurrence comme garantie non seulement économique du bon fonctionnement du marché, mais aussi comme politique de limitation des pouvoirs de toute nature, qui constitue le grand apport de la pensée ordolibérale143.

L’idée de Constitution économique n’est pas non plus absente de la pensée actuelle.

Antoine Pirovano, cité par Guy Canivet144, rappelle que “l’économie de marché est avant tout un ordre concurrentiel et que les tables de la loi de la concurrence peuvent être regardées comme le ‘droit constitutionnel’ d’un marché transcendant les frontières nationales”.

Mais il y a aussi un vrai droit constitutionnel de la concurrence. Guy Canivet en fait état : “(…) l’histoire enseigne que l’idée d’un marché s’ajustant lui-même est utopique. Sans contrôle, il tend au contraire à s’autodétruire en conférant aux opérateurs une puissance qui leur permet de porter atteinte à sa propre intégrité. Expressément ou implicitement, par ses décisions donnant un contenu substantiel aux libertés économiques, le Conseil constitutionnel contribue à la constance de ce que l’on désigne comme la ‘constitution économique’. Il le fait notamment en dégageant les fondements juridiques et économiques de la concurrence145.” C’est sur le fondement de ces règles fondamentales que peut s’exercer la régulation.

Le régulateur, gendarme et avocat

Dans l’interview faite au moment de la campagne présidentielle de 2012, François Hollande avait relevé que « c’est souvent lorsqu’elle dysfonctionne que l’on réalise à quoi sert la concurrence »146. C’est en effet souvent à ce moment là qu’intervient le régulateur.
C’est pourquoi, Bruno Lasserre a rectifié la question posée dans cet ouvrage: “(…) la question pertinente paraît consister autant à rechercher ‘à quoi sert la concurrence’ qu’à démontrer ‘à quoi sert la régulation concurrentielle’.” Or, pour lui, la régulation concurrentielle a deux objectifs : corriger et convaincre. L’Autorité de la concurrence n’est pas seulement le “gendarme” de la concurrence147, qui impose des sanctions dont l’essor a été remarqué148, elle est aussi l’avocat de la concurrence, ce qui fait écho, sans la traduire parfaitement, à la notion anglo-saxonne d’advocacy149. De la même façon, la loi belge charge explicitement le président de l’Autorité belge “de contribuer à une meilleure connaissance de cette politique [la politique de concurrence], de diriger les études et de régler de façon informelle les questions et contestations relatives à l’application des règles de concurrence dans les affaires dans lesquelles il n’y a pas d’instruction formelle150.

En tout cas, ce double rôle de gendarme et d’avocat des autorités de concurrence a provoqué le développement par les entreprises de programmes de conformité (compliance)151. Les entreprises ont été convaincues par l’“Autorité-avocat de la concurrence”, que le mieux à faire était de ne jamais avoir affaire à l’“Autorité-gendarme” ! Mais ces programmes ne sont efficaces que si les règles du jeu sont claires et prévisibles152. En outre, Patrick Hubert met en garde les entreprises : “L’effort de conformité de l’entreprise se doit de préserver la dynamique de ses commerciaux”, car la vraie culture concurrentielle est “faite de prise de risque et d’innovation”.

Un vent de critiques de la régulation : Risque de capture du régulateur et de partialité

Des critiques s’élèvent toutefois contre la régulation générale et le grand pouvoir de sanction ou d’intervention sur les stratégies des opérateurs qu’elle donne au régulateur153.

D’abord, ce sont les risques de capture réglementaire qui sont avancés.

Louis Vogel154 rappelle que la doctrine économique a montré que les entreprises “utilisent” parfois les autorités de concurrence à leur profit, dans le seul but de mettre en œuvre une stratégie qui se révèle finalement anticoncurrentielle. Le risque de capture de l’agence est alors bien réel155. Jean-Michel Glachant ajoute qu’il existerait « une inclinaison des régulateurs à la capture volontaire. Pour ne pas rester seul dans l’arène de la concurrence, les régulateurs bâtissent des coalitions de parties prenantes qui soutiennent leurs orientations et leurs décisions … C’est sans doute la meilleure explication à la capture systématique de presque tous les régulateurs financiers par leurs industries avant la crise de 2008. A moyen ou long terme, un comportement moutonnier dans un troupeau de croyances communes évite la perte de crédibilité qui menace continument les hétérodoxes et les prophètes»156.

Antoine Winckler et Jorge Padilla insistent par ailleurs sur le fait que certains économistes américains voulant “Sauver le capitalisme des capitalistes”, ont montré combien le risque de “capture réglementaire” était important en temps de crise : “Très souvent, derrières les demandes de protection contre la concurrence se cachent non pas les véritables défavorisés, mais des alliances puissantes d’installés – les incumbents – qui risquent de perdre dans le processus concurrentiel leurs positions privilégiées (économiques ou politiques). Ainsi, dans une description magistrale des crises des années 1930, Raghuram G. Rajan et L. Zingales montrent comment les crises économiques créent un cercle vicieux qui va de la création d’une classe de véritables défavorisés qui sert de ‘bouclier humain’ à la coalition des ‘perdants’ industriels relayés par la pression des populistes politiques qui profitent des scandales économiques et financiers révélés par les crises (Ponzi hier, Madoff aujourd’hui)157.”

D’autres défendent cependant la régulation concurrentielle en affirmant qu’elle ne peut en aucun cas provoquer ou aggraver les phénomènes de crise158.

Certains insistent ensuite sur l’insuffisante protection des entreprises contre la partialité du régulateur, quand il n’est pas soumis à l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, sur le droit au procès équitable. Ces critiques sont dirigées principalement contre la Commission européenne, car les progrès du droit français en la matière sont tels que l’article 6 de ladite Convention est appliqué de manière très pointilleuse à l’Autorité. Mais d’une part, pour le passé, la Commission européenne a tiré des principes généraux du droit communautaire, des règles inspirées dudit article 6. D’autre part, il existe une perspective concrète d’adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne des droits de l’homme, qui impliquera peut-être l’application de l’article 6 aux procédures soumises à la Commission, à condition d’admettre qu’elle est “un tribunal”, ce qui n’est pas le droit actuel. Enfin, Nicolas Petit montre dans sa contribution que le droit de l’Union est pétri de règles relatives aux conflits d’intérêts, dont le but est précisément de rendre les décisions impartiales159.

Finalement, à ceux qui reconnaissent que les défaillances du marché sont suppléées par la régulation, mais qui s’interrogent sur “qui supplée les défaillances du régulateur160?, ne suffit-il pas de répondre que le régulateur est, quant à lui, soumis à ses juges161?

Mais il n’empêche que parfois la régulation générale ne suffit pas, et que certains secteurs nécessitent une régulation sectorielle, elle aussi contestée.

1.2.2. La régulation sectorielle

Nécessité de la régulation sectorielle

Dans de nombreux secteurs, la régulation sectorielle est une nécessité, et nombreux sont ceux qui dans cet ouvrage l’ont rappelé. Sans exhaustivité aucune, on peut citer le cas de l’accès à la boucle locale pour les opérateurs d’Internet162, le domaine ferroviaire pour lequel Guillaume Pépy rappelle la nécessité d’un fort régulateur sectoriel163.

C’est le cas aussi du domaine des jeux, nouvellement ouvert à la concurrence, tout au moins s’agissant des jeux en ligne164. Pour Jean-François Vilotte, Rhadamès Killy et Maxime Ponroy, la concurrence est apparue, avec le développement des activités économiques sur Internet, non comme un objectif, mais comme un moyen de régulation, le but étant de détourner les joueurs d’une offre illégale à risques165.

Mais la régulation sectorielle n’en était que plus nécessaire. Ariane de Guillenchmidt-Guignot166 rappelle la nécessité d’une telle régulation, tant nationale qu’européenne, et cela d’autant plus que, dans un arrêt désormais célèbre relatif à l’organisme exploitant les jeux d’argent et de hasard au Portugal167, la Cour de justice a établi que les monopoles publics ne peuvent reposer que sur un motif impérieux d’intérêt général et qu’ils ne peuvent être mis en œuvre que dans le respect des principes de nécessité, de proportionnalité, de non-discrimination et de cohérence entre prestataires. Étienne Marique, président de la Commission des jeux belge, observe qu’en Belgique, le cadre légal promeut une liste “blanche” des titulaires de licences autorisés à proposer des jeux en ligne et une liste “noire” des organisateurs de jeux sur Internet dépourvus de ce sésame. Il compare l’exploitation de jeu d’argent, à une profession réglementée qui assume des responsabilités particulières. L’esprit de capitaine d’industrie devrait se métamorphoser progressivement en celui de titulaire de profession libérale avec la déontologie qui la sous-tend. Enfin, Joachim Englisch et Pauline Le More considèrent que dans ce domaine, “le développement intense du marché des jeux en ligne laisse présager que seule une libéralisation régulée des segments de jeux particulièrement affectés, à savoir les paris sportifs, peut être à terme efficace. La mise en place d’une stratégie de régulation devrait s’orienter vers un système de licences qui ne fasse pas peser sur l’opérateur de jeux de charges administratives excessives168.

Mais il y a manifestement des secteurs plus difficiles à réguler que d’autres169.

La “malrégulation” de certains secteurs

Le secteur de l’énergie revient manifestement sous la plume critique de nombreux auteurs.
D’abord, il donne lieu en matière pétrolière à “l’un des cartels les plus puissants”, celui de l’OPEP, l’organisation des pays exportateurs de pétrole. Jean-Paul Tran Thiet170 relève à cet égard qu’“à ceux qui s’étonnent qu’aucune mesure ne soit prise contre cette entente mondiale visant à contrôler les quantités commercialisées et les prix, il est généralement répondu que les règles de concurrence s’appliquent aux entreprises et non aux États. C’est une réponse juridique et politique, mais elle ne fait que peu de cas de la logique économique”.

Pour d’autres énergies, les critiques sont dirigées contre la régulation bruxelloise Matthieu Courtecuisse indique ainsi que dans le domaine du gaz, les entreprises seraient victimes de la “malrégulation” de Bruxelles et de la stratégie non coopérative de certains grands pays européens, qui nous priverait d’indépendance énergétique (et diplomatique) par rapport au gaz russe. Au contraire, la politique volontariste américaine (gaz de schiste) ou chinoise (panneaux solaires) les aurait conduits à une indépendance énergétique. Il faudrait donc réagir et dynamiser les filières d’avenir – comme le smart171 ou le captage et stockage de CO2.

Claude Crampes et Thomas-Olivier Léautier critiquent quant à eux la régulation de l’électricité. Développer la concurrence dans des marchés nationaux ne pourrait être que sous-optimal, alors que la vraie “place de marché” est le réseau continental.

Mais plutôt que de fixer les prix (pour éviter la précarité énergétique), ces auteurs préconisent un chèque énergie (non cessible) pour aider les plus faibles, et une liberté des prix. Élie Cohen relève que la concurrence porte sur une partie infime du prix, et ajoute que “les vrais problèmes ne sont pas posés, les investissements dans les interconnections aux frontières ont été différés et l’intégration des réseaux pour en optimiser le fonctionnement n’a même pas été évoquée, les autoroutes de transport électrique pour gérer la montée du renouvelable sont retardées, la soutenabilité des objectifs communautaires en matière de renouvelables n’a jamais été sérieusement questionnée, etc. (…) Le résultat est à ce point négatif qu’il combine hausse des prix, échec des nouveaux entrants et alourdissement des coûts de transaction172!”. Charles Beigbeder explique que “dans l’énergie en revanche, le potentiel de Poweo était considérable – le CA a pu atteindre jusqu’à 1 milliard € – mais nous avons été squeezé(s) par les tarifs réglementés173.

Marie-Anne Frison-Roche174 reconnaît les difficultés de la régulation dans le domaine de l’énergie. Parce que le consommateur final reste très attaché à l’opérateur national, la dynamique concurrentielle n’a guère de prise. L’on a beau insister sur les smart grid et autres “compteurs intelligents”, on ne peut comparer cela à l’explosion technologique des téléphones ou à celle d’Internet. Plus encore et par nature, le secteur de l’énergie se prête à la régulation sectorielle175 davantage qu’à la concurrence. Mais les principes qui viennent ici en balance sont avant tout de nature politique et prétendent contrecarrer le principe de libre concurrence. D’essence politique, ils sont supérieurs à la concurrence. Sont posés le principe de l’autonomie énergétique nationale, ou le droit subjectif à l’électricité, que le législateur confère à tout un chacun, quand bien même il n’est pas solvable. Selon Marie-Anne Frison-Roche, “l’énergie cesse alors d’être un seul bien marchand (…) pour devenir un ‘bien politique’”.

Ces contributions montrent bien que la régulation d’un secteur comme celui de l’énergie ne met pas en cause uniquement la concurrence, mais aussi des choix politiques, dont il convient de convaincre les gouvernants qu’ils les exercent d’une meilleure façon.

La nécessité de doubler la régulation sectorielle d’une régulation générale

Mais l’existence de la régulation sectorielle ne signifie pas que la régulation générale soit évincée. Élisabeth Flüry-Hérard en fait la démonstration dans le secteur de la télévision176. Dans ce domaine, le monopole de la télévision payante est vu avec moins de défaveur qu’ailleurs, car une télévision payante en monopole peut négocier d’égal à égal avec des offreurs de programmes puissants, lorsqu’elle doit acheter les droits de la Ligue 1 de football ou les grands films des studios américains.

Mais dans la télévision gratuite, cela va avoir un effet de nivellement vers le programme le plus populaire (type téléréalité), qui ne peut être combattu que par la régulation sectorielle : par exemple, la fin de la publicité après 20 heures sur les chaînes de service public, ou encore les quotas de diffusion d’œuvres francophones ou européennes, qui font obstacle à ce qui serait l’optimum commercial des chaînes gratuites, c’est-à-dire une série américaine en prime time chaque soir.

Mais la régulation sectorielle est loin de suffire, face aux stratégies d’exclusivités développées par des acteurs majeurs du secteur (dans le domaine des offres triple play pourtant a priori favorables aux consommateurs). Par exemple, la société Orange, qui s’était diversifiée en aval dans les contenus audiovisuels, souhaitait lier l’accès à son bouquet de chaînes premium low cost à un abonnement à son offre d’accès à Internet, ce qui aurait menacé la concurrence sur le marché très dynamique des fournisseurs d’accès Internet et enfermé les consommateurs dans un face-à-face avec un opérateur qu’il aurait été difficile de quitter pour rejoindre un autre fournisseur d’accès, sauf à perdre l’accès à des contenus attractifs. Canal Plus aurait fait de même et ces deux acteurs puissants auraient mis en place une concurrence “en silo”, privant de choix le consommateur. L’Autorité, par un avis de juillet 2009, consacré à la “double exclusivité” mise en place par Orange, a détourné ces opérateurs de ces stratégies.

De la même façon, dans le domaine des jeux d’argent, si le particularisme de l’activité d’offre de jeux en ligne a rendu une régulation sectorielle nécessaire, elle ne la dispense pas de respecter le droit de la concurrence. Une décision récente de l’Autorité française de la concurrence concernant le PMU confirme l’emprise progressive du droit de la concurrence sur le secteur des jeux d’argent177.

L’application du droit de la concurrence est donc bien complémentaire de l’action de la régulation sectorielle.

Ce premier état de la légitimité de la concurrence a montré les enjeux actuels de la libre concurrence et de la régulation de cette concurrence. Même si les controverses ne sont pas absentes, on voit qu’il ne faut pas être manichéen, et qu’il ne faut pas céder trop vite aux critiques faciles.

De toute façon, la concurrence ne doit pas être un bouc-émissaire de toutes nos difficultés, car elle ne peut pas tout. Elle n’est pas une baguette magique qui règlerait tous les problèmes. Encore faut-il savoir ce qu’elle pourra encore faire demain, quels nouveaux enjeux et quels défis elle va devoir affronter.

2. Concurrence, sirènes ou vrais enjeux ?

La concurrence est un moyen et non une fin

C’est la grande différence entre le droit américain et le droit européen178. Aux États-Unis, la concurrence est un but en soi (même s’il a fallu assouplir la règle en introduisant la règle de raison179). Au contraire, dans l’Union européenne, elle est un moyen (parmi d’autres) d’accéder aux objectifs du grand marché européen180. Il faut en tenir compte pour affronter les défis de demain.

Il résulte des contributions des auteurs de cet ouvrage que la concurrence a devant elle notamment trois défis. Il faut tout d’abord que le droit de la concurrence apprenne à tenir compte d’autres valeurs que les valeurs strictement concurrentielles (2.1.). Le marché n’est pas seul au monde. Il opère dans un contexte sociétal, qu’il doit prendre en considération. Ensuite, il existe encore des champs à conquérir pour la libre concurrence, mais ces champs sont ceux pour lesquels la résistance est la plus vive (2.2.). Il faut enfin que les actions privées viennent renforcer avec efficacité l’action publique dans le domaine de la concurrence (2.3).

2.1. La nécessaire intégration dans le raisonnement concurrentiel de valeurs non concurrentielles

Le droit de la concurrence doit tenir compte d’autres aspects que les seuls aspects concurrentiels

Francis Balle s’interroge : “La concurrence serait-elle, pour toutes les activités humaines, la seule et unique règle du jeu ? Là réside le mal dont souffre la concurrence : ses excès, l’application de ses lois partout et toujours, là où elles n’ont pas lieu d’être, au-delà de son périmètre de compétence légitime181.

Si la concurrence est un moyen, et non une fin, elle doit tenir compte d’autres valeurs, d’autres objectifs, y compris dans l’application du droit de la concurrence182.

La question s’est souvent posée dans les restructurations d’entreprises s’agissant des pertes d’emplois. Pourquoi ne pas tenir compte dans le bilan économique de la concentration, des aspects sociaux,non pas pour l’interdire dès qu’il existe un risque de pertes d’emplois, au risque de figer l’économie, mais pour tenir compte de l’ensemble de la situation touchée par la concentration. Certains pensent même qu’il est grand temps183 que “l’Union européenne se dote d’une législation lui permettant d’intervenir sur certaines prises de contrôle non communautaires dans des secteurs jugés stratégiques, à l’image de la législation Exon-Florio des États-Unis, que le Congrès (américain) s’apprête à renforcer. De même, la mise en place d’instruments d’amortissement des effets sociaux de la mondialisation au niveau européen atténuerait la pression qui s’exerce sur la politique de la concurrence, ainsi que les réflexes nationalistes dans les États membres”.

La question se pose aujourd’hui dans bien des domaines, pour les questions sociales, environnementales ou personnelles.

Isabelle Falque-Pierrotin184, présidente de la Commission nationale informatique et libertés (la CNIL), se demande, face au phénomène de “datification” du monde, si l’on ne pourrait pas refuser une concentration (comme celle résultant de l’achat de Snapchat par Facebook) au motif qu’elle ferait courir un risque à la vie privée, ladite opération étant de nature à susciter des “pratiques déloyales et trompeuses” en matière de collecte de données185. Les règles de protection des données ne sont pas ab initio des règles de régulation économique. Mais, il est impératif que la logique de marché qui se dessine autour des données personnelles ne heurte pas frontalement celle de la protection et en tienne compte.

À l’inverse, elle reconnaît que les autorités de protection des données doivent également s’interroger sur l’impact concurrentiel de leur action. Faute d’en tenir compte, elles risqueraient de prendre des décisions inconséquentes entre acteurs nationaux, éventuellement contraires aux intérêts des personnes en leur qualité de consommateurs.

Il est des domaines où les pouvoirs publics ne peuvent se désintéresser d’objectifs que les marchés ne savent pas ou ne savent que très imparfaitement prendre en compte : le souci du développement durable, la volonté d’assurer la sécurité d’approvisionnement des utilisateurs d’une zone ou d’un pays, la protection de certaines populations ou certaines zones géographiques qui conduit à des choix décorrélés du marché, l’indépendance énergétique.

Selon la formule percutante de Jean-Paul Tran Thiet “aucune centrale nucléaire au monde ne serait sortie de terre par le seul jeu des forces du marché186.

La prise en compte des objectifs de politique énergétique par le droit de la concurrence apparaît nécessaire. C’est encore plus vrai quand en Europe, face à la cacophonie des choix énergétiques nationaux, aucune autre politique que celle de la libéralisation au sein de chaque marché national n’est parvenue à émerger, à part celle de la croissance des énergies renouvelables. Dans un tel contexte, il faut “savoir, simultanément, activer les forces que génère la concurrence et mettre en œuvre les moyens qui lui permettront de préserver sa sécurité d’approvisionnement et sa compétitivité, tout en luttant contre le changement climatique187. Dans ce domaine, les règles de concurrence devraient s’appliquer de façon compatible avec la stratégie énergétique définie par les pouvoirs politiques. Elles ne sauraient être appliquées dans ce secteur, où l’intervention des pouvoirs publics est très présente, comme elles le seraient dans d’autres secteurs188.

Ne pas être un moyen qui se prend pour une fin

Francis Balle insiste sur le fait que “la concurrence est une procédure et non une finalité : elle est une condition nécessaire, mais non suffisante pour atteindre ce qui est éminemment souhaitable à l’aune de l’intérêt commun, sur des marchés aussi différents que ceux de l’information, de la culture, du pouvoir ou de la création artistique. Elle est un moyen et non une fin189. L’action des autorités de régulation doit, pour lui, se conjuguer avec celle d’autres règles édictées au nom d’impératifs décrétés impératifs : pour certaines entreprises notamment, le pluralisme de l’information, la diversité des biens ou des services offerts, l’indépendance ou la sécurité nationale, la protection d’un patrimoine tenu pour sacré. Ce sont ces règles que l’on dit “sectorielles” et non plus transversales, au respect desquelles veillent des institutions, en France, comme le CSA ou l’ARCEP, la CNIL ou l’AMF.

Au contraire, “en faisant de la concurrence une finalité, dans toutes les sphères de l’activité humaine, elle tourne en rond, exposant chacune de ces activités aux mésaventures du moyen qui se prend pour une fin. Que devient le marché de l’information, car il s’agit bien d’un marché, privé de l’obsession de cet idéal d’objectivité qui lui donne un sens, idéal à la fois indispensable et inaccessible190?

Mais jusqu’où aller ? Le droit de la concurrence doit-il tenir compte des valeurs ordinales des professions réglementées191? Le droit de la concurrence doit-il tenir compte de la crise pour s’effacer le cas échéant ? Bien évidemment, oui, répondent Hubert de Vauplane et Marco Plankensteiner : “En aller autrement reviendrait à tuer le malade avec des médicaments192. Jean-Pierre Jouyet donne également une réponse nuancée, mais positive : “Ce n’est pas renier la nécessité de la lutte contre les abus de position dominante ou contre les ententes restrictives que de constater qu’il existe des situations dans lesquelles la souplesse est de mise de la part des autorités de concurrence193.” Mais Mario Monti s’insurge contre trop de souplesse, en rappelant que dans les années 1930, “le président Hoover encouragea les entreprises à coopérer en s’échangeant informations et à combattre ‘les effets néfastes de la concurrence’. Le président Roosevelt lui-même avait initialement mis en place avec le National Industrial Recovery Act de 1933 une administration pour aider les entreprises à instaurer et faire observer des ‘codes d’industrie’, des accords pour restreindre la concurrence des prix et la production. Les conséquences furent lourdes et contribuèrent à l’aggravation et à la durée de la dépression194.

Le droit de la concurrence n’est en tout cas pas autosuffisant, ni d’ailleurs prééminent. De la même façon qu’il ne peut pas tout195, il est peut-être temps qu’il tienne compte d’autres aspects. Dans quelle mesure et jusqu’où, c’est ce qui reste à préciser, sans excès et sans présupposé idéologique. Il y a aujourd’hui une revendication de prise en compte dans les décisions concurrentielles, des préoccupations sociales, environnementales, et protectrices de la vie privée. Le droit de la concurrence de demain nous dira si ces revendications pourront effectivement davantage être prises en compte, sans dénaturer le débat concurrentiel.

Mais cet enjeu est finalement une question de dosage au travers du bilan économique, de ce qui peut être pris en considération. Plus délicat est le second enjeu, dès lors qu’il s’agit de libéraliser (ou non) les domaines les plus réticents à la libéralisation.

2.2. Les champs à conquérir ?

Il y a des domaines controversés où une concurrence saine et loyale a du mal à s’implanter, d’une part, entre les États et, d’autre part, entre les opérateurs.

2.2.1. La concurrence entre États en matière fiscale

Mettre fin au “double irlandais” !

À l’intérieur d’un État, les règles fiscales doivent être neutres et ne peuvent avantager certaines entreprises par rapport à d’autres196. Le droit fiscal porte dans sa structure même l’empreinte du système économique libéral, fondé autour de l’idée de l’effet vertueux d’une saine concurrence entre entreprises. Et, s’il le fallait, le droit des aides d’État viendrait rétablir un déséquilibre, si déséquilibre il y avait.

En France, les sociétés françaises rivalisent à armes égales avec leurs concurrents étrangers, car les conditions d’imposition sont localement les mêmes, en vertu du principe de territorialité de l’impôt197.

Mais il n’en va plus forcément de même entre entreprises ayant leur siège social dans des États différents. Philippe Marini198 rappelle qu’en matière fiscale, la concurrence est réelle, et particulièrement féroce – mais elle a lieu entre les États ; les géants du numérique font jouer à outrance la concurrence fiscale entre les États souverains ; le montage fiscal de Google a même deux noms ! Il est soit le fameux “double irlandais”, soit le “sandwich néerlandais”, mais dans les deux cas, l’État français est privé de rentrées fiscales auxquelles il aurait pu prétendre. Michel Sapin, quant à lui, relève que les Etats doivent aujourd’hui « se mobiliser face à des stratégies d’optimisation fiscale des grandes entreprises internationales… La fiscalité doit devenir un véritable sujet européen… en harmonisant le champ de l’impôt sur les sociétés pour réduire les champs d’optimisation  »199. Le ministre des finances rappelle en outre, qu’au plan mondial, il faut faire «la différence entre concurrences loyale et déloyale. L’OCDE a notamment défini des critères permettant de qualifier la concurrence fiscale de « dommageable », au premier rang desquels le fait de bâtir des législations fiscales très favorables aux seules fins d’attirer et de capter artificiellement des bénéfices réalisés ailleurs, parfois sans aucune activité économique. … le projet BEPS (pour « base erosion and profit shifting »), impulsé par le G20 et confié à l’OCDE …. vise à refonder les règles de la fiscalité internationale, … pour éviter que l’objectif d’élimination des doubles impositions, qui demeure valable … ne conduise aujourd’hui à une « double non-imposition ». ».
Le chantier de la concurrence fiscale est un chantier difficile, mais les États européens, en tout cas, ne pourront pas l’ignorer dans les années à venir.

2.2.2. La concurrence entre opérateurs

Trois domaines peuvent être cités, où les problématiques sont différentes. Le premier est celui de la grande distribution. La concurrence existe en principe, mais elle est confisquée par des stratégies d’enfermement des affiliés permises par la très forte puissance d’achat des enseignes. Le deuxième domaine est celui des professions réglementées. Ces professions exercées sous forme de monopole voient leur situation régulièrement attaquée. Reste enfin un domaine où la concurrence devrait s’exercer, mais où le statut public des universités françaises les empêche de lutter à armes égales.

2.2.2.1. Concurrence contre puissance d’achat

Menace sur la concurrence au niveau local

Marie-Laure Allain, Claire Chambolle et Stéphane Turolla200 ont rappelé que malgré l’applicabilité du droit de la concurrence, dans le domaine de la grande distribution, la concurrence restait faible au niveau local. L’émergence de la “grande distribution” depuis les années 1960 a profondément modifié la concurrence dans le secteur, en entraînant le développement du parc de grandes surfaces au détriment des petits commerces. Dans la distribution, l’entrée de nouveaux groupes (au niveau national), ainsi que l’ouverture de nouveaux magasins (au niveau local) ont été fortement contraintes par une réglementation soucieuse de préserver la diversité des formes de vente (loi Royer, loi Raffarin). C’est le fort niveau de concentration dans le secteur de la distribution, et les clauses insérées dans les contrats d’affiliation de manière à empêcher les affiliés de changer d’enseigne, qui limitent la concurrence au niveau local. L’Autorité de la concurrence s’est attaquée au phénomène201, mais compte tenu du nombre de situations locales, il lui faudrait se consacrer uniquement à la grande distribution pour venir à bout de la difficulté.

2.2.2.2. Concurrence contre professions réglementées

La guerre (encore une) est-elle déclarée aux professions réglementées ?

Depuis le rapport Attali, la libéralisation des forces vives de l’économie, doit passer par la disparition des monopoles des professions réglementées.

Sont aujourd’hui dans le collimateur, en particulier les pharmaciens et les notaires, mais aussi les huissiers ou encore les ambulanciers202. Le ministre de l’Économie, Arnaud Montebourg, a annoncé dans son discours du 10 juillet 2014 “pour le redressement de l’économie”, sa volonté de déréglementer le système, après un rapport de Bercy ciblant les rentes de certaines professions203, auquel certains ont répondu non sans vivacité204.

Concomitamment, l’Autorité de la concurrence a été saisie par le ministre pour avis sur différentes questions de concurrence soulevées par la fixation et la révision des tarifs de certaines professions juridiques : officiers publics et ministériels, administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires.

Déjà, pour les pharmaciens, la loi Hamon du 17 mars 2014 a créé une brèche dans le monopole des pharmaciens en autorisant la vente en grande surface des tests de grossesse et des produits pour les lentilles205; mais l’Autorité de la concurrence serait favorable sous certaines conditions à l’autorisation de la vente des médicaments non soumis à ordonnance en grande surface. Les politiques l’accepteront-ils alors qu’un débat sur le risque sanitaire existe, et qu’une réforme de ce type fragiliserait peut-être les officines, qui ne sont rien d’autre que des commerces de proximité206?

Les notaires, quant à eux, conservent leur monopole, malgré l’arrêt du 24 mai 2011207, par lequel la Cour a jugé “qu’en imposant une condition de nationalité pour l’accès à la profession de notaire, la République française a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 43 CE”. Dans cet arrêt remarqué, la Cour a refusé de faire jouer la dérogation prévue par l’article 45 alinéa 1 CE, qui concerne les activités qui, prises en elles-mêmes, constituent une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique… Mais, dans son arrêt du 24 mai 2011, la Cour a toutefois reconnu que “le fait que les activités notariales poursuivent des objectifs d’intérêt général, qui visent notamment à garantir la légalité et la sécurité juridique des actes conclus entre particuliers, constitue une raison impérieuse d’intérêt général qui permet de justifier d’éventuelles restrictions à l’article 43 CE208.

Les avocats attendent cepedant la décision de la Cour de Justice de l’Union européenne dans l’affaire C-600/13 pour savoir si une brèche sera portée indirectement au monopole des notaires209.

En tout état de cause, une libéralisation obligerait l’État à rembourser les offices. Il l’a fait pour les avoués, mais la somme serait au-dessus des moyens actuels d’un État français surendetté. Il faut donc plutôt s’attendre à une politique des petits pas, qui grignotera les avantages des professions règlementées, sans avoir à les indemniser.

Au surplus, on ne peut manquer d’observer que le moment est bien mal choisi en tout cas pour la profession notariale. En présence d’un marché immobilier atone, suite à la crise économique que nous traversons, bien des études aujourd’hui n’ont pas le sentiment d’être des nanties, et auraient bien du mal à consentir les efforts qui pourraient leur être demandés.

2.2.2.3. Concurrence contre contraintes imposées aux universités françaises

L’enseignement au cœur de la tourmente : Autonomie oui, mais avec les moyens de l’autonomie

Le domaine de l’enseignement est devenu concurrentiel. Keith Thomas cité par Philip Ogden210 écrit que “les universités, au lieu de collaborer dans le cadre de leur mission commune, devraient entrer en concurrence et, avec des prestataires privés, vendre leurs services sur un marché où les étudiants sont considérés, non pas comme des partenaires au sein d’une entreprise commune d’enseignement et d’apprentissage, mais comme des ‘consommateurs’ à la recherche des offres les moins chères qui leur permettront de sortir avec les prétentions salariales les plus élevées”.

Bernard Ramanantsoa211 est aussi favorable à la concurrence : “Lorsqu’on débat du futur de l’enseignement supérieur et de la recherche, le monde se divise en deux : ceux qui considèrent que l’enjeu des années futures doit se poser en termes de concurrence, et ceux, plus nombreux, qui pensent que cette vision est pour le moins exagérée (…) Des économistes (comme par exemple Philippe Aghion et Élie Cohen) ont en effet montré que si nous n’avons pas d’enseignement supérieur et de recherche (cela va ensemble) compétitifs, nos entreprises ne le seront plus et quitteront notre pays (…) Les institutions, quant à elles, devront accepter la concurrence et ‘exiger’ leur autonomie pour pouvoir être libres de leurs stratégies (…) il faudra – cela prendra plus de temps – que nous acceptions collectivement que l’enseignement supérieur soit un investissement, auquel doit participer l’individu, quitte à s’endetter212.”

Certes, comme le remarque Philip Ogden, “la diversité financière pose le défi de la durabilité et éveille un sentiment d’inquiétude face au risque que la ‘marchandisation’ de l’enseignement supérieur et l’encouragement de la concurrence n’érodent les valeurs fondamentales que sont la quête impartiale de connaissances, l’intégrité intellectuelle et le bien public213.

De toute façon, dans le domaine de l’enseignement, la concurrence existe déjà dans les faits. Les classements des établissements d’enseignement dans le monde le démontrent214. Mais l’État ne donne pas aux universités françaises les moyens qu’elles méritent. Il les a rendues autonomes215, mais les contraintes qui pèsent sur elles les privent de la possibilité d’une stratégie autonome. Or, l’autonomie doit conduire à permettre aux universités de fixer des droits d’inscription raisonnables, mais supérieurs216 à ceux qui sont aujourd’hui ridiculement bas : 183 euros pour la licence, 254 euros pour un master, 388 euros pour un doctorat217. Quand on voit ce qu’arrive à faire l’université française avec un budget bien inférieur à celui de ses concurrents (universités étrangères et grandes écoles), quelle pourrait être son efficacité si elle bénéficiait de plus de moyens ? N’oublions pas que les universités du top 10 des classements internationaux218 ont des droits d’inscription autour de 35 000 dollars ! La différence parle d’elle-même !

L’autonomie doit aussi permettre à l’université française de conserver des formations d’excellence de master 2219, sans permettre aux politiques de massifier les effectifs de ces formations220 et d’interdire la sélection221. Personne dans l’université ne craint une libre concurrence, qui existe déjà en fait, mais tous voudraient qu’elle se fasse à armes égales, loyalement. On peut concilier le respect du service public et la libération des forces vives de l’université.

2.3. L’envol des actions privées

L’avènement du private enforcement

Et si tout ce qui précède ne suffisait pas à convaincre le citoyen que la concurrence a un grand rôle à jouer dans notre société, il restera à attendre le développement des actions privées, qui est déjà en mouvement222. La proposition de directive visant à faciliter les actions en dommages et intérêts des victimes de pratiques anticoncurrentielles a été récemment votée par le Parlement européen223.

Laurent Geelhand de Merxem considère que c’est devenu un risque majeur pour les entreprises : “Alors que, jusqu’il y a peu, l’entreprise qui violait les règles du droit de la concurrence devait gérer exclusivement un risque d’amende infligée par une ou plusieurs autorités et, dans certains cas, un risque de sanctions pénales pour les salariés ou dirigeants ayant commis l’infraction, la gestion du risque civil résultant d’une infraction aux règles du droit de la concurrence est devenue une préoccupation majeure des entreprises, surtout dans le cas de dossiers internationaux, car elles peuvent être amenées à faire face à des demandes de nombreux fournisseurs dans de multiples juridictions. Ainsi, plus de trois cents clients ont récemment assigné devant la High Court de Londres les membres du cartel du fret aérien.224
La récente introduction en France de l’action de groupe par la loi Hamon du 17 mars 2014, ne profitera toutefois qu’aux consommateurs personnes physiques et non aux PME victimes de pratiques concurrentielles.

Gageons malgré tout que lorsque les citoyens seront effectivement indemnisés en tant que victimes de pratiques anticoncurrentielles, ils se sentiront véritablement acteurs du marché. Ils comprendront plus encore à quoi sert la concurrence ! Le private enforcement sera un vecteur de cette fameuse culture de concurrence qu’on tend à promouvoir.

Conclusion

Il est certain que cette préface laisse de nombreux champs inexplorés et que le lecteur trouvera bien d’autres idées dans les cent magnifiques contributions qui composent cet ouvrage. Je ne doute pas que leur lecture, qui personnellement m’a ravie, permettra à tout un chacun au moins, de ne plus avoir d’a priori, ou d’idées reçues sur la concurrence. Comme Philip Evans225, rappelant Jeff Goldblum dans Jurassic Park, énonçant que “la vie trouve toujours un moyen226, on peut espérer que la concurrence trouvera, elle aussi, toujours un moyen.

1 Le discounter et les opticiens : cette petite fable est tirée de l’affaire des opticiens de Lyon (déc. 02-D-36 du 14 juin 2002, http://www.conseil-concurrence.fr/pdf/avis/02d36.pdf ; notons que la cour d’appel de Paris a fortement diminué les sanctions prononcées par le Conseil de la concurrence contre les opticiens de Lyon, auteurs du boycott). Elle a été écrite pour le colloque de La Rochelle sur “la contrainte”, pour ma communication sur “Contrainte et droit de la concurrence” , in L. GRYNBAUM (dir.), La contrainte , Economica Etudes juridiques Tome 27 , 2007, p. 63 et s.
2 Expression employée par Arnaud Montebourg, « Vers un modèle de capitalisme coopératif alliant concurrence et solidarité » ; Voir aussi Louis Vogel, “À quoi sert la concurrence pour les entreprises ?”, citant Yves Lacoste, La géographie, ça sert, d’abord, à faire la guerre, 1976.
3 Expression employée par Francis Balle, “La concurrence : Ses enjeux et ses limites”.
4 Jean-Marc Daniel, “Aperçu historique sur la théorisation des bienfaits de la concurrence”, rappelle que certains assimilent ce combat à la violence de la jungle.
5 Expression employée par Pierre Bauby, “Services publics et concurrence : Le pire ou/et le meilleur ?”, qui conclura cependant que “service public et concurrence pourraient devenir deux des piliers de l’Union européenne de demain, en interaction avec les deux autres que sont la subsidiarité et la cohésion”.
6 Les termes d’“éviction” et de “prédation” en font partie
7 Bernard Ramanantsoa, “Concurrence : Une ardente obligation”.
8 Fabien Curto Millet, “La concurrence dans l’économie numérique”.
9 Josef Drexl, “Droit de la concurrence et propriété intellectuelle à l’aire du numérique”.
10 Gottlieb Fichte, cité par Carole Delga, “Le rôle de la concurrence dans la Déclaration des droits du consommateur”.
11 Cf Arnaud Montebourg préc. qui relève que « Free mène la guerre des prix grâce à sa position de passager clandestin : c’est une entreprise qui laisse les autres investir, pour mieux réduire ses prix.”. Notons toutefois que Free est aussi une entreprise innovante, qui a inventé la box, reprise ensuite par tous les acteurs du marché.
12All rivals intend to kill their competitors”, in “An antitrust fable – A tale of predation”.
13 Diane Binder « Eau : la double concurrence » qui s’interroge : “les guerres de l’eau auront-elles lieu ?”.
14 Élie Cohen, “Concilier politiques sectorielles et politiques de la concurrence”, qui qualifie le débat sur la Constitution européenne de vide d’objets réels, “car rien dans le Traité constitutionnel ne portait spécifiquement sur ce sujet. Ce débat n’en était pas moins l’expression d’un malaise dont il faut rendre compte. Le Traité constitutionnel consacrait bien une orientation libérale, il confortait les acquis d’une intégration négative au nom du marché unique, il bridait de ce fait la souveraineté économique des États, et s’il laissait ouvertes les portes de l’intégration politique, il la renvoyait à d’autres échéances”.
15 Elie Cohen, préc. : “Depuis, la crise de l’euro et la grande stagnation européenne ont remis en cause les évidences les mieux établies : la spécialisation d’un pays ne peut être abandonnée aux forces du marché, sauf à prendre le risque de mettre en péril l’union monétaire, la désindustrialisation ne peut être acceptée dans l’indifférence car elle a des incidences négatives durables sur l’emploi qualifié, l’innovation et le commerce extérieur, l’absence de réciprocité en matière d’ouverture des marchés publics nourrit les pulsions protectionnistes et fait fleurir le buy national act.”
16 V. Monique Goyens, “La promotion et la défense des intérêts des consommateurs : Objectif trop longtemps oublié de la politique de concurrence ?” V. cependant Catherine Prieto, “La culture de concurrence”, qui relève que “Robinson et Chamberlin ont établi, dès les années 1930, que les présupposés du modèle n’étaient jamais réunis. Il est donc temps de ne plus invectiver la politique de concurrence en dénonçant le caractère abstrait d’une concurrence pure et parfaite. Depuis Bain dans les années 1950, c’est bien plutôt les structures de marchés de concurrence imparfaite qui sont à l’étude dans la branche dédiée de l’économie qu’est l’économie industrielle”.
17 Cité par Jean-Yves Art, “Quelques réflexions sur les limites de la concurrence et des règles qui la protègent”, et par F. Balle, préc.
18 V. Jean-Paul II dans l’encyclique Centesimus Annus (1991), cité par Étienne Perrot, “Concurrence : Un point de vue catholique”.
19 “Brèves réflexions de juriste sur le droit de la concurrence au xxie siècle”.
20 L. Idot rappelle que la Commission tente d’expliquer au citoyen ce qu’est la concurrence : “Sur la page de son portail destinée à expliquer aux citoyens européens son action, la DG concurrence de la Commission européenne n’hésite d’ailleurs pas à utiliser l’image d’une course d’athlétisme. La concurrence est alors comparée à une compétition sportive”.
21 Le terme de concurrence est même employé de diverses façons : Ainsi, Marcela Iacub, dans sa contribution sur « la théorie du libre marché des idées », montre que c’est de la théorie du libre marché des idées, qu’est née la protection de la liberté d’expression aux Etats Unis. ; Voir aussi Arnaud Montebourg, qui relève dans sa contribution : « un régime démocratique n’est-il pas un régime de libre concurrence politique ?”
22 “La concurrence : Condition indispensable pour réussir la transition énergétique”.
23 “Aperçu historique sur la théorisation des bienfaits de la concurrence”.
24 V. Bruno Lasserre, “La culture de la concurrence : La démonstration par la preuve”.
25 L’OMC n’a manifestement pas réussi à encadré ce commerce mondial. Les observateurs sont assez critiques à son égard: cf Philipp Evans « Bien-être et importance du consommateur en matière de droit et de politique de la concurrence » qui écrit: “L’histoire récente de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) devrait servir de leçon salutaire à la communauté de la concurrence. À son apogée, l’OMC fut la cible de presque tous les groupes de pression et d’intérêt qui cherchaient à proposer un ordre du jour du style « commerce + autre chose ». La raison en est toute simple : l’OMC était alors considérée comme la seule option possible. Contrairement aux divers organes des Nations unies, l’OMC semblait avoir des pouvoirs d’application, du mordant et être suffisamment rationalisée pour faire avancer les questions de politique, les concentrer sur un problème particulier et proposer des solutions applicables. Depuis l’adoption du cycle d’Uruguay, l’organisation est restée pratiquement au point mort ; … Il ne faut en aucun cas sous-estimer la « malédiction de l’OMC » ; Voir aussi la contribution d’Arnaud Montebourg dans laquelle il écrit que “l’Organisation Mondiale du Commerce, loin d’être une régulatrice des échanges, prône la dérèglementation à outrance, au nom de la théorie du rattrapage (des plus pauvres vers les plus riches) qui n’a jamais fait ses preuves.
26 Science-fiction et science juridique, Pierre-Jérôme Delage (dir.), coll. Les voies du droit, IRJS Éditions, 2013.
27 Gaspard Koenig, “Le Facteur et les Drones ou : La concurrence vue d’en bas”.
28 B. Lasserre, préc.
29 Ce qui n’est pas la même chose.
30 L’expression se trouve dans la contribution de Phillip Evans, “Bien-être et importance du consommateur en matière de droit et de politique de la concurrence”, où il relève qu’en Angleterre en 1306, “le dur traitement des mécréants de la concurrence était, bien entendu, en porte-à-faux par rapport aux autres politiques du gouvernement qui attribuait des monopoles au commerce et aux marchandises pour les colonies d’outre-mer, mais aussi par rapport au contrôle octroyé aux guildes sur le plan de la gestion du commerce”.
31 “Politique de la concurrence et politique de l’offre”.
32 B. Lasserre, “La culture de la concurrence : La démonstration par la preuve”.
33 “Concurrence, innovation et croissance : Perspective européenne”.
34 “Une politique de concurrence moderne comme clé pour la compétitivité”.
35 “Europe : L’heure de la relance et de la rénovation”.
36 “La culture de concurrence”
37 “La concurrence : Un paradigme acceptable ? Un paradigme rationnel ?”
38 Titre de la célèbre chanson de Gainsbourg, qui désigne maintenant toutes les fois où on a une valse-hésitation entre les bienfaits et les méfaits d’une situation : v. p. ex., Clause Barjonet, Alstom-GE : je t’aime, moi non plus, http://www.lesechos.fr/industrie-services/industrie-lourde/0203461657268-alstom-ge-je-t-aime-moi-non-plus-666746.php.
39 E. Perrot, “Concurrence : Un point de vue catholique” :. Présents dans la Mythologie, Scylla était présenté comme une créature monstrueuse à plusieurs têtes et Charybde comme un monstre qui, trois fois par jour, aspirait dans d’énormes tourbillons les eaux du détroit avec les bateaux qui y naviguaient, puis les recrachait. Dans l’Odyssée, Ulysse, qui vient à peine d’échapper aux chants des sirènes, doit tenter de se glisser entre ces deux grands dangers. Mais il y perdra six compagnons dévorés vivants par Scylla : http://www.expressio.fr/
expressions/tomber-de-charybde-en-scylla.php.
* L’expression est de Daniel Fasquelle et Laurent Roberval, “L’exemple de l’encadrement par le droit français des rapports entre distributeurs et fournisseurs”.
40 “Le retour de l’État régulateur en outre-mer”, où il écrit : “On est donc loin d’un retour à l’économie administrée.”
41 Il est remarquable que, dans le domaine de l’Internet, on est aussi confronté à la puissance phénoménale des géants de l’Internet, sans pour autant que l’on ne recoure à l’économie administrée. Sans doute, l’aspect international d’Internet a évité de penser à cette arme purement nationale.
42 Nathalie Homobono, “La concurrence dans les relations commerciales industrie-commerce : La recherche de l’équilibre selon des modalités rénovées”.
43 D. Fasquelle et L. Roberval, “L’exemple de l’encadrement par le droit français des rapports entre distributeurs et fournisseurs” ; V. aussi Martine Behar-Touchais et Rafael Amaro, À propos du livre vert sur les pratiques commerciales déloyales dans la chaîne d’approvisionnement alimentaire et non alimentaire interentreprises en Europe (réponse du réseau Trans Europe Experts), RLC juillet-septembre 2013 no 36, p. 35 et s.
44 D. Fasquelle et L. Roberval, préc.
45 D. Fasquelle et L. Roberval, préc. ; Nathalie Homobono, préc. , selon laquelle le droit des pratiques restrictives n’est pas tourné vers le souci de protéger les parties faibles, mais de préserver l’ordre public de direction. Dès lors, la défense du contractant en situation de faiblesse n’est qu’un moyen et non une fin ; v. aussi Irène Luc, “La concurrence dans la distribution : Les règles et le juge”, qui écrit : “Ce droit, spécificité française, relève de la protection de parties présumées faibles dans les contrats et non d’une logique de bon fonctionnement des marchés. Pourtant, il ne faut pas pousser l’opposition trop loin car, d’une part, la protection, en France, des fournisseurs de produits alimentaires face aux distributeurs garantit aussi une diversité d’approvisionnement pour les consommateurs et s’avère proconcurrentielle et, d’autre part, une pratique restrictive peut également constituer une pratique anticoncurrentielle”.
46 “Soins de santé et concurrence”.
47 François Hollande et Nicolas Sarkozy, « Elections présidentielles 2012 : quelle politique de concurrence pour la France et pour l’Union européenne ».
48 B. Lasserre, “La culture de la concurrence : la démonstration par la preuve”.
49 F. Jenny “À la recherche de la culture de concurrence”.
50 F. Jenny préc.
51 Dominique Desjeux, “Rien n’est jamais acquis, à terme : Perspectives anthropologiques sur la concurrence”
52 C’est délibérément que je ne parle pas de consommateur, car le citoyen est tout autant un consommateur, un contribuable, un salarié, etc.
53 Yves Charbit, “Le passé français : Protectionnisme et concurrence (xvie-xixe s.)”.
54 Emmanuel Combe “Quelques pistes pour sortir des idées reçues”.
55 E. Combe, préc.; Francis Kramarz, “Plus de concurrence pour moins de chômage”.
56 E. Combe, préc.
57 E. Combe, préc.
58 F. Kramarz, préc.
59 F. Kramarz, préc.
60 Étienne Pfister, “Prix, qualité et emploi : La concurrence analysée du point de vue du consommateur”.
61 “Concurrence : La théorie économique confrontée à l’opinion publique”. ; Voir toutefois Arnaud Montebourg, « « Vers un modèle de capitalisme coopératif alliant concurrence et solidarité » où il montre que les effets de la concurrence ne sont pas les mêmes selon les secteurs : « Ainsi, notamment dans les secteurs soumis à des règlementations « malthusiennes », comme les taxis, une stimulation de la concurrence peut avoir un impact positif sur l’emploi. Mais il y a aussi des contre-exemples : la déréglementation du secteur ferroviaire aux États-Unis au début des années 1980 a ainsi accéléré les destructions d’emploi dans le secteur sans que ce soit compensé par des créations dans le reste de l’économie. »
62 Françoise Castex, “Politique de la concurrence et services publics, le double déni démocratique”
63 CJCE, 24 juillet 2003, Altmark, aff. C-280/00.
64 Sandra Lagumina et Olivier Béatrix, “Le droit de la concurrence : Entre volonté de puissance et quête de légitimité”.
65 V., pour l’eau : D. Binder, “Eau : La double concurrence”.
66 Tout et autant que ceux-ci ne sont pas faussés par une pratique anticoncurrentielle.
67 Martine Lombard, “La ‘concurrence dans les services publics’ et la ‘concurrence pour le service public’”.
68 Martine  Lombard, préc. V. aussi Pierre Cardo, “L’ouverture de la concurrence dans le ferroviaire en France”, qui relève que “[p]endant la période de transition jusque 2022, des conditions de réciprocité pourraient s’appliquer. Les opérateurs issus de pays qui n’appliqueraient pas des appels d’offres concurrentiels pourraient se voir interdire d’entrer sur le marché d’autres États membres”.
69 « Concurrence et services publics »
70 P. Bauby, ’Services publics et concurrence : Le pire ou/et le meilleur ?”
71 “Le porte-monnaie du contribuable”
72 P. Cardo, préc.
73 “Aperçu historique sur la théorisation des bienfaits de la concurrence”
74 E. Combe, “Quelques pistes pour sortir des idées reçues” ; E. Pfister, “Prix, qualité et emploi : La concurrence analysée du point de vue du consommateur” ; v. aussi F. Kramarz, “Plus de concurrence pour moins de chômage” : la libération d’un secteur entraîne une baisse des prix (dérégulation du transport routier de marchandises).
75 François Bacchetta, “La concurrence dans le transport aérien en France”.
76 Maxime Lombardini, “La concurrence est un bienfait pour les télécoms en France”
77 Maxime Lombardini, préc.
78 V. Arnaud Montebourg « Vers un modèle de capitalisme coopératif alliant concurrence et solidarité »  qui parle d’une « double spirale négative : menaces sur les emplois et menace de sous-investissement dans un secteur nécessitant le déploiement d’infrastructures de grande ampleur nécessaires à la productivité de notre économie, à la compétitivité de nos entreprises et aux besoins de nos concitoyens qui doivent tous avoir accès au progrès”; Voir aussi une multitude d’articles sur le Net, souvent avec droit de réponse : “L’arrivée de Free Mobile se soldera par la perte de 10 000 emplois au moins” (http://pro.01net.com/editorial/553380/larrivee-de-free-mobile-se-soldera-par-la-perte-dau-moins-10-000-emplois) ; “Free Mobile : Xavier Niel répond à Montebourg et à ses détracteurs” (http://lexpansion.lexpress.fr/high-tech/free-mobile-xavier-niel-repond-a-montebourg-et-a-ses-detracteurs_1324920.html).
79 C’est aussi ce qui se passe en Belgique, où le président de l’Autorité de concurrence belge relève que “[c]onstatant (…) que le marché belge en détail de gaz et d’électricité restait très peu dynamique malgré la libéralisation, le gouvernement belge a décidé en 2012 d’organiser une campagne afin de responsabiliser les consommateurs. Cette initiative a modifié le comportement d’au moins 300 000 ménages et contribué à une réduction des tarifs moyens de gaz et d’électricité” : Jacques Steenbergen, “Concurrence : Effet utile sans culture de concurrence ?”.
80 Xavier Caïtucoli, “La concurrence : Condition indispensable pour réussir la transition énergétique”.
81 Décision 00-D-28 du Conseil de la concurrence du 19 septembre 2000 relative à la situation de la concurrence dans le secteur du crédit immobilier, http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/avisdec.php?numero=00-D-28.
82 Mais ces sanctions sont faibles par rapport à celles que l’État américain peut imposer en cas de manquement à une règle impérative : v. Pierre Servan-Schreiber, “Concurrence des sanctions”.
83 “L’ouverture à la concurrence des paris hippiques en ligne : Un pari gagnant pour les consommateurs ?”
84 E. Combe, “Quelques pistes pour sortir des idées reçues” ; v. aussi E. Pfister “Prix, qualité et emploi : La concurrence analysée du point de vue du consommateur”; F. Bacchetta, “La concurrence dans le transport aérien en France”
85 Joaquín Almunia, “Concurrence, innovation et croissance : perspective européenne” ; Juliette Meadel, “La liberté de la concurrence et l’intérêt général”.
86 préc.
87 “Le point de vue de la SNCF”.
88 Dominique Roux et Sandrine Peney, “Concurrence : La théorie économique confrontée à l’opinion publique” ; il y a en deux autres : l’efficience productive qui oblige les producteurs à utiliser les ressources (les facteurs de production) de la façon la plus économe ; et l’efficience allocative, qui permet d’orienter les ressources vers la production qui correspond le mieux aux besoins des consommateurs.
89 Cité par D. Roux et S. Peney, précités
90 Citée par S. Lagumina et O. Béatrix, “Le droit de la concurrence : Entre volonté de puissance et quête de légitimité”.
91 Concurrence, Améliorer le fonctionnement des marchés, série Comprendre les politiques de l’Union européenne, juillet 2013. p. 3.
92 Patrick Hubert, “La promotion de la culture de concurrence par le secteur privé”.
93 Cf Jean-Michel Glachant, « Concurrence et services publics », qui observe que « L’identification et la valorisation des offres alternatives demandent au consommateur un important investissement dans la prise de décision. »
94 Reine-Claude Mader-Saussaye, “La concurrence dans le domaine bancaire : Un atout pour les consommateurs”.
95 J.-M. Daniel, “Aperçu historique sur la théorisation des bienfaits de la concurrence”.
96 F. Curto Millet, “La concurrence dans l’économie numérique”.
97 F. Curto Millet, “La concurrence dans l’économie numérique”. : les barrières à l’entrée sont faibles pour un grand nombre d’activités digitales, au cloud computing qui dispense de l’achat de serveurs… ex. : “Plus de 400 millions de photos s’échangent au quotidien sur Snapchat (nouvel entrant), un ordre de grandeur comparable à Facebook et Instagram. Snapchat fonctionne entièrement sur Google cloud – l’entreprise n’a jamais investi dans un seul serveur et peut se concentrer sur le développement de son produit plutôt que sur l’infrastructure.
98 F. Curto Millet, préc. : “(…) il est estimé que l’humanité génère maintenant en deux jours un volume d’information de 5 exaoctets, équivalent à la totalité d’information produite entre la nuit des temps et 2003.
99 F. Curto Millet, préc
100 Il ne s’agissait pas à proprement parler de droit de la concurrence, mais de fraude alimentaire. Mais le raisonnement pourrait valoir de la même façon.
101 Il faut ajouter à cela que la concurrence favorise la transparence : F. Bacchetta, “La concurrence dans le transport aérien en France” : chacun se doit de justifier ses tarifs.
102 “La culture de concurrence”
103 C. Prieto, préc.
104 Antoine Winckler et Jorge Padilla “La concurrence, pour quoi faire ? Quelques enseignements historiques” ; v. aussi B. Lasserre, “La culture de la concurrence : La démonstration par la preuve »
105 Bruno Lasserre, “La culture de la concurrence : La démonstration par la preuve »
106 Raymond Aron, Introduction à la philosophie politique. Démocratie et révolution, éditions des Fallois, 1997
107 B. Lasserre, préc.
108 Jean-Marc Sauvé, “La concurrence, composante de l’intérêt général”.
109 E. Combe “Quelques pistes pour sortir des idées reçues”.
110 Interview avec Charles Beigbeder, “La concurrence , c’est l’entreprenariat”.
111 V. J. Meadel, “La liberté de la concurrence et l’intérêt général” , selon laquelle “la concurrence est donc un moteur de réduction des inégalités”.
112 J.-M. Daniel, “Aperçu historique sur la théorisation des bienfaits de la concurrence”.
113 Phillip Evans, “Bien-être et importance du consommateur en matière de droit et de politique de la concurrence” ; v. toutefois S. Lagumina et O. Béatrix, “Le droit de la concurrence : entre volonté de puissance et quête de légitimité” , qui relèvent une certaine ambiguïté entre l’objectif de protection de la structure de la concurrence et celui de la protection des intérêts des consommateurs, mais admettent qu’au-delà des controverses théoriques, le droit de la concurrence a, en tout état de cause, largement contribué à la protection et au bien-être des consommateurs dans de nombreux secteurs en lien direct avec leur vie quotidienne : l’énergie, les télécommunications et la santé, par exemple. V. aussi E. M. Fox, pour laquelle “la loi protège l’idée du consommateur”, mais non le consommateur réel : “An antitrust fable – A tale of predation”.
114 Milton Friedman, La Liberté du choix, trad. G. Casaril, Belfond, 1980, p. 213.
115 Natacha Sauphanor-Brouillaud, “La concurrence : Un outil à géométrie variable pour le consommateur”.
116 Carole Delga, “Le rôle de la concurrence dans la Déclaration des droits du consommateur”.
117 Gilbert Parléani, “Le droit de la consommation saisi par la concurrence”, citant Carbonnier, qui relevait déjà que le système “consumériste” opérait “en cheville clair-obscur avec le droit communautaire”.
118 M. Goyens, “La promotion et la défense des intérêts des consommateurs : Objectif trop longtemps oublié de la politique de concurrence ?”  : “(…) contrats de distribution sélective, acquisitions de positions dominantes, ententes – soit leurs relations avec les consommateurs – contrats de longue durée (ex. : la téléphonie mobile), difficulté de changement de prestataire (ex. : la [non] mobilité bancaire), refus de prestation basé sur la résidence du consommateur (ex. : licences territoriales, refus de livraison dans certains pays).” ; v. aussi R.-C. Mader-Saussaye, “La concurrence dans le domaine bancaire : Un atout pour les consommateurs” : “Le nombre, la complexité des différentes offres et leur manque de lisibilité constituent un handicap à la concurrence (…) le service d’aide à la mobilité bancaire est loin de supprimer tous les freins rencontrés par les consommateurs décidés à faire jouer la concurrence. En effet, si ce service peut se révéler positif pour les personnes qui n’ont qu’un compte courant, il ne constitue pas une solution satisfaisante pour ceux qui détiennent des crédits, notamment un crédit immobilier, et/ou des placements financiers soumis à des règles fiscales particulières ou sujets à la facturation de frais de transfert qui peuvent s’avérer élevés et qui renoncent à cette faculté.
119 Cf Florence Thépot, Matthieu Melin, et Arthur Merle-Béral, « Interaction entre propriété intellectuelle et droit de la concurrence : Nouveaux territoires », qui relèvent que « les tensions entre propriété intellectuelle et droit de la concurrence se manifestent autour du compromis entre sacrifice de la concurrence sur les prix, à court terme, et bénéfice de la concurrence à plus long terme – par laquelle les entreprises sont en concurrence pour obtenir un marché (F. Jenny, I. Lianos, H. Hovenkamp, F. Marshall, et S. Thambisetty, Competition law, intellectual property rights and dynamic analysis: Towards a new institutional “equilibrium?” Concurrences no 4-2013 ; F. Lévêque et Y. Ménière, The Economics of Patents and Copyright, Berkeley Electronic Press, 2004)”.
120 Sauf à laisser place aux stratégies d’exclusivité dénoncées supra dans le domaine de la télévision et de l’Internet, stratégies qui privent de choix le consommateur, en l’obligeant à opter pour un package complet.
121 Serge Soudoplatoff, “Internet, entre percolation et exaptation” : « Les fondateurs d’Internet avaient coutume de dire : ‘(…) on regardait tout ce que faisaient les opérateurs de télécommunication, et on faisait exactement l’inverse.’ (…) Les normes et protocoles des opérateurs sont fermés, ceux d’Internet ouverts et interopérables ; il est très facile, par exemple, de récupérer sur son propre site web tous les tweets concernant un sujet particulier, mais il est impossible de le faire avec les SMS”.
122 TPICE, 17 septembre 2007, Microsoft c/ Commission, aff. T-201/04, Rec. p. II-3601.
123 J. Drexl, “Droit de la concurrence et propriété intellectuelle à l’aire du numérique”.
124 F. Bacchetta, “La concurrence dans le transport aérien en France”.
125 Voir aussi François Hollande et Nicolas Sarkozy, « Elections présidentielles 2012 : quelle politique de concurrence pour la France et pour l’Union européenne » où François Hollande relève être « préoccupé par le régime des aides d’État. Tel qu’il est aujourd’hui appliqué à Bruxelles, ce régime entrave la constitution de champions européens et fragilise le tissu industriel de notre continent”. Notons qu’il vise les champions européens et non les champions nationaux.
126 « la SNCM perd un de ses potentiels repreneurs », http://www.usinenouvelle.com/article/la-sncm-perd-l-un-de-ses-potentiels-repreneurs.N262417
127 Nadia Calviño et Martin Merlin, “Stabilité financière et concurrence dans le marché unique”.
128 Voir toutefois Arnaud Montebourg, « Vers un modèle de capitalisme coopératif alliant concurrence et solidarité » qui considère que « Le sujet n’est plus la concurrence entre nous, mais de savoir comment nous répondons collectivement à la concurrence mondiale.” . On peut cependant ne pas être convaincu que le sujet ne soit plus la saine concurrence entre les entreprises de l’Union. Mais il reste qu’il ne serait pas impossible que la Commission ne tienne pas compte exclusivement de la distorsion de la concurrence dans son appréciation de l’illégalité de l’aide.: cf infra
129 Mais cf. Arnaud Montebourg, préc., qui ajoute que les « acteurs persuadés d’être too big to fail … se désintéress(ent) totalement de l’économie réelle…”
130 http://www.lefigaro.fr/flash-eco/2014/07/10/97002-20140710FILWWW00228-montebourgl-europe-approuve-le-decret-alstom.php.
131 Cf Arnaud Montebourg, préc.
132 http://www.lefigaro.fr/vox/economie/2014/05/19/31007-20140519ARTFIG00090-decret-alstom-arnaud-montebourg-revoyez-votre-copie.php.
133 À rapprocher supra de la confiscation de la concurrence par le refus d’interopérabilité.
134 Philippe Marini, “La fin de l’innocence numérique”. ; voir aussi Florence Thépot, Matthieu Melin, et Arthur Merle-Béral, « Interaction entre propriété intellectuelle et droit de la concurrence : Nouveaux territoires », qui relèvent que « certaines plateformes ont mis en œuvre des DRM qui, en sus d’interdire la copie illicite des œuvres qu’elles distribuent, les lient également à un type d’appareil (iPod, tablette Kindle, etc.), au détriment des consommateurs – qui ne peuvent alors jouir de leurs achats que de manière limitée –, en entravant la possibilité d’accéder à ces œuvres sur d’autres appareils (D. Sobel, A Bite out of Apple – iTunes, Interoperability, and France’s Dadvsi Law, Berkeley Technology Law Journal, 22, 2014 pp. 267-268) ».
135 Neil Averitt, Robert Lande et Paul Nihoul, “La notion de choix du consommateur : Point de rencontre des politiques de concurrence”.
136 Ce principe garantit l’égalité de traitement des flux de données sur Internet, et interdit donc aux opérateurs télécoms toute discrimination en fonction de la source, de la destination ou du contenu.
137 E. Cohen, “Concilier politiques sectorielles et politiques de la concurrence”.
138 De l’esprit des lois, livre XX ch. 12.
139 L. Idot, “Brèves réflexions de juriste sur le droit de la concurrence au xxie siècle”. ; Comp. avec la politique bureaucratique du droit antitrust chinois : Angela Huyue Zhang, “Bureaucratic politics in China’s antitrust enforcement”.
140 « Vers un modèle de capitalisme coopératif alliant concurrence et solidarité »
141 “Concurrence, innovation et croissance : perspective européenne”
142 V. aussi J. Meadel, “La liberté de la concurrence et l’intérêt général”. ;David Gerber, « Le temps, le droit et la construction de la concurrence ».
143 A. Winckler et Jorge Padilla, “La concurrence pour quoi faire ? Quelques enseignements historiques” ; C. Prieto, “La culture de concurrence” ; Voir aussi François Hollande et Nicolas Sarkozy, « Elections présidentielles 2012 : quelle politique de concurrence pour la France et pour l’Union européenne »
144 Guy Canivet, “Prolégomènes à l’étude de la doctrine du Conseil constitutionnel en matière de concurrence”.
145 Ibid.
146 François Hollande et Nicolas Sarkozy, « Elections présidentielles 2012 : quelle politique de concurrence pour la France et pour l’Union européenne ».
147 B. Lasserre, “La culture de la concurrence : la démonstration par la preuve” ; v. aussi pour le contrôle des “microPAC” par la DGCCRF : Cécile Pendariès, “PME et concurrence”.
148 Laurence Idot, Brèves réflexions de juriste sur le droit de la concurrence au xxie siècle”. ; Sur la question de savoir s’il faudrait des sanctions (pénales ou civiles) à l’encontre des personnes physiques responsables des pratqiues anticoncurrentielles :“François Hollande et Nicolas Sarkozy, « Elections présidentielles 2012 : quelle politique de concurrence pour la France et pour l’Union européenne ».
149 B. Lasserre préc. ; L. Idot, préc. ; C. Prieto, “La culture de concurrence”; J. Steenbergen, “Concurrence : Effet utile sans culture de concurrence ?”
150 J. Steenbergen, préc.
151 P. Hubert, “La promotion de la culture de concurrence par le secteur privé” ; J. Steenbergen, préc.
152 V. P. Hubert, préc. qui relève que le “risque de hub and spoke, par exemple, qui consiste en la circulation d’informations sensibles entre concurrents par le biais d’un tiers (client ou fournisseur notamment), est une préoccupation grandissante des autorités de concurrence. Peu de précédents, une pratique très complexe, et une prévention d’autant plus difficile que sa détection est ardue, même pour des professionnels avertis, sont autant de facteurs qui font entrer ce risque dans la zone grise du droit de la concurrence”.
153 V. p. ex., sur le pouvoir d’injonction structurelle donné à l’Autorité française de la concurrence dans certains cas, qualifié “d’inquiétant” : A. Lecourt, Chronique biannuelle de la concurrence, Revue Lamy Droit des affaires, septembre 2013 no 85 p. 93 et s. ; v. V. Lurel, “Le retour de l’État régulateur en outre-mer” qui se veut rassurant : « Même l’injonction structurelle de l’article 10 de la loi, qui a fait couler beaucoup d’encre et a suscité bien des inquiétudes, reste fidèle à ce schéma de négociation préalable, de recherche d’engagements volontaires des opérateurs avant d’arriver aux sanctions. C’est un outil pédagogique et préventif dont l’utilisation sera réservée à des cas d’abus manifestes qui devraient rester rares.” (Il s’agit de l’injonction structurelle de la loi du 20 novembre 2012.)
154 “À quoi sert la concurrence pour les entreprises ?”
155 Regulatory capture theory.
156 « Concurrence et services publics »
157 A. Winckler et J. Padilla, “La concurrence pour quoi faire ? Quelques enseignements historiques”.
158 P. Spillaert, “Politique de concurrence et politique de l’offre”.
159 Nicolas Petit, “Éthique et conflits d’intérêts en droit européen de la concurrence”.
160 Claude Lucas de Leyssac, “Concurrence, compétition, régulation”.
161 Tout au moins quand le droit connaît des recours effectifs, ce qui semble douteux en Chine : A. Huyue Zhang, “Bureaucratic politics in China’s antitrust enforcement”. En outre, en Europe, le juge n’a pas toujours un pouvoir de pleine juridiction, et ne peut de ce fait remettre en cause l’opportunité des mesures prises par le régulateur : v. Hubert Legal, “Le contentieux communautaire de la concurrence : Entre contrôle restreint et pleine juridiction”, qui n’est pas favorable à “la substitution à l’évaluation opérée par des personnes connaissant une situation de manière approfondie d’une nouvelle évaluation, pas forcément meilleure en opportunité ni en droit, faite par des personnes qui, sauf exception, connaissent le dossier moins bien”.
162 Jean-Ludovic Silicani, “La concurrence dans le secteur des communications électroniques”.
163 Guillaume Pépy, “Le point de vue de la SNCF” ; v. sur le fret ferroviaire : Marc Bizien,“Le fret ferroviaire : Un moyen de transport d’avenir”.
164 Martine Behar-Touchais, Judith Rochfeld, et Ariane de Guillenchmidt-Guignot, Les jeux en ligne en France et en Europe : quelles réformes trois ans après l’ouverture du marché ? collection Trans Europe Experts, vol. 7, éditions de la Société de législation comparée, 2013.
165 Jean-François Vilotte, Rhadamès Killy et Maxime Ponroy, “Jeux d’argent et de hasard et jeu de la concurrence : Faites vos jeux, rien ne va plus !”
166 Ariane de Guillenchmidt-Guignot, “L’ouverture à la concurrence et à la régulation des jeux d’argent et de hasard en ligne”.
167 Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, communément appelée “la Santa Casa”.
168 Joachim Englisch et Pauline Le More, “Régulation des jeux et paris”.
169 E. Cohen, “Concilier politiques sectorielles et politiques de la concurrence”, décèle trois échecs : l’électricité, les télécoms et le numérique. S’agissant des télécoms, il remarque que “les Européens sont moins équipés en 4G que certaines villes africaines”.
170 “Énergie et concurrence”.
171 L’électricité et le gaz connectés, et, dans une perspective de plus long terme, des smart grid (gestion intégrée et interopérabilité des briques smart).
172 E. Cohen, “Concilier politiques sectorielles et politiques de la concurrence”.
173 Interview avec Charles Beigbeder, “La concurrence, c’est l’entreprenariat”.
174 “La concurrence, objectif adjacent de la régulation de l’énergie”.
175 Pour l’auteur, seule la régulation sectorielle mérite le nom de régulation. La régulation peut être définie comme une façon de tenir en équilibre instable et durable le principe de concurrence et un autre principe a-concurrentiel, voire anticoncurrentiel.
176 “Télévision : À quoi sert l’application du droit de la concurrence ?”
177 J.-F.Vilotte, R. Killy et M. Ponroy, “Jeux d’argent et de hasard et jeu de la concurrence : Faites vos jeux, rien ne va plus !”
178 Mais v. Mario Monti, “Concurrence : l’Amérique converge vers l’Europe”.
179 C. Prieto, “La culture de concurrence”.
180 N. Kroes, “La libre concurrence n’est pas une fin en soi…” ; Jean-Pierre Jouyet, “Vers la concurrence régulée ?”. ; Mais Arnaud Montebourg considère que parfois la Commission européenne serait « aveuglée par le dogme de la concurrence libre et non faussée ».
181 F. Balle, “La concurrence : ses enjeux, ses limites”.
182 François Hollande et Nicolas Sarkozy, « Elections présidentielles 2012 : quelle politique de concurrence pour la France et pour l’Union européenne ». où François Hollande relève  : «La recherche de la concurrence et du bénéfice du consommateur, aussi légitime soit-elle, ne saurait être érigée en mantra, en quête du Graal. D’autres objectifs d’intérêt général, tels que l’emploi, le progrès technologique, l’environnement ou l’aménagement du territoire, doivent pouvoir peser dans la balance. De premiers pas ont été faits à travers la notion de “gains d’efficience
183 L. Cohen-Tanugi, “Europe : L’heure de la relance et de la rénovation”.
184 “La concurrence sur Internet, jusqu’où ?”
185 Lors du projet de rachat par Google de DoubleClick, la Commission européenne n’avait pas intégré à sa réflexion les préoccupations des organisations de défense de la vie privée, qui faisaient valoir que la position dominante qu’entraînerait ce rachat permettrait à Google de suivre le comportement des internautes et d’en traiter les données personnelles dans des proportions excessives. Cette concentration a été autorisée en 2008 : http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m4731_20080311_20682_fr.pdf
186 “Énergie et concurrence”.
187 V. le rapport Quelle politique de l’énergie pour l’Union européenne ?, publié par l’Institut Montaigne en mars 2007 et sa note, publiée en novembre 2012, Faire de la transition énergétique un atout de notre compétitivité, disponibles sur le site www.institutmontaigne.org.
188 J.-P. Tran Thiet, “Énergie et concurrence”.
189 “La concurrence : ses enjeux, ses limites”.
190 F. Balle préc.
191 Isabelle Adenot, “La concurrence : indispensable, mais insuffisante” ; Pierre-Olivier Sur et Jean-Louis Buchman, “La profession d’avocat, largement ouverte à la concurrence”, et Jean Tarrade, “Concurrence et notariat”.
192 “Concurrence et secteur bancaire et financier”.
193 J.-P. Jouyet, “Vers la concurrence régulée ?”
194 “Concurrence : L’Amérique converge vers l’Europe”.
195 V. en ce sens L. Cohen-Tanugi, “Europe : L’heure de la relance et de la rénovation”, selon lequel le “véritable problème tient cependant surtout à la ‘solitude’ de la politique de la concurrence, qui n’a pas vocation à répondre à tous les défis, notamment sociaux et/ou ‘stratégiques’. En l’absence d’instruments complémentaires appropriés pour traiter ces problèmes, cette politique est ainsi injustement devenue le symbole de la carence et du dogmatisme bruxellois”.
196 Daniel Gutmann, “Brèves réflexions sur la rencontre entre droit de la concurrence et droit fiscal”.
197 D. Gutmann, préc.
198 “La fin de l’innocence numérique”.
199 « Surmonter la concurrence fiscale internationale : Plaidoyer pour une entente entre États », qui relève également que « la concurrence fiscale existe dans des zones économiques très intégrées, comme les Etats Unis d’Amérique. Mais elle se double de mécanismes de transferts fiscaux fédéraux très puissants. Tel n’est pas le cas en Europe. »
200 “La concurrence dans le secteur de la distribution”.
201 Avis no 10-A-26 du 7 décembre 2010 relatif aux contrats d’affiliation de magasins indépendants et les modalités d’acquisition de foncier commercial dans le secteur de la distribution alimentaire.
202 http://www.lemonde.fr/les-decodeurs/article/2014/07/16/notaire-pharmacien-huissier-des-professions-aux-situations-contrastees_4457412_4355770.html#xtor=AL-32280270.
203 http://www.lemonde.fr/economie/article/2014/07/15/un-rapport-de-bercy-pointe-du-doigt-les-rentes-de-certaines-professions-reglementees_4457324_3234.html.
204 cf Jean Nouailhac, « Et si on s’attaquait d’abord aux rentes des fonctionnaires » http://www.lepoint.fr/economie/et-si-on-s-attaquait-d-abord-aux-rentes-des-fonctionnaires-22-07-2014-1848027_28.php.
205 C. Delga, “Le rôle de la concurrence dans la Déclaration des droits du consommateur”.
206 I. Adenot, “La concurrence : Indispensable mais insuffisante”.
207 CJUE, 24 mai 2011, Commission c/ France, aff. C-50/08.
208 J. Tarrade, “Concurrence et notariat”.
209 P.-O. Sur et J.-L. Buchman, “La profession d’avocat, largement ouverte à la concurrence”. En l’occurrence, saisie d’une action en responsabilité contractuelle et extracontractuelle dirigée contre un particulier, la juridiction de renvoi demande à la Cour de vérifier la compatibilité, au regard du droit de l’Union, d’une réglementation nationale ne permettant pas la transcription sur un registre foncier de contrats de vente d’immeubles qui n’ont pas été rédigés, notamment, sous la forme d’actes authentiques.
210 “Universités, concurrence et valeurs académiques”.
211 “Concurrence : Une ardente obligation”.
212 “Concurrence : Une ardente obligation”.
213 Précité.
214 V. notamment le classement britannique de la société Quacquarelli Symonds (QS) qui classe plus de 2 800 universités à travers le monde par discipline, alors que la plupart des autres classements se contentent de hiérarchiser les universités de façon globale. Qu’il me soit permis d’indiquer que l’Université Panthéon-Sorbonne (Paris 1) est dans plusieurs disciplines la première université française classée, et notamment en droit : vingt-septième mondiale dans le classement de 2014 en droit, et premier établissement français. http://www.topuniversities.com/university-rankings/university-subject-rankings/2014/law-legal-studies#sorting=rank+region=+country=+
faculty=+stars=false+search=.
215 On peut douter que cela en fasse pour autant des entreprises au sens du droit de la concurrence. C’est pourquoi nous avons parlé d’opérateur, qui est une notion plus vague.
216 La hausse des droits d’inscription est un tabou. Depuis mai 1968, tous les gouvernements ont peur des étudiants dans la rue. Mais la majorité des étudiants n’est pas hostile à une hausse de ces droits, sous la réserve qu’il y ait un système de bourse performant pour permettre aux étudiants défavorisés d’accéder à l’Université.
217 Montants pour l’année 2013-2014, auxquels il faut ajouter 211 euros de sécurité sociale : http://www.service-public.fr/actualites/00292.html.
218 Universités qui sont toutes étrangères.
219 Cinquième année.
220 La tentation est grande d’agir sur les chiffres du chômage en permettant à tous les étudiants de rester en master 2…
221 La sélection en M2 pourrait bien en effet être menacée.
222 V. B. Lasserre préc.
223 Communiqué de la Commission du 17 avril 2014 : http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-455_fr.htm?locale=en.
224 “L’indemnisation du préjudice causé par une pratique anticoncurrentielle : Nouvel eldorado des praticiens du droit de la concurrence et des victimes de pratiques anticoncurrentielles ?”
225 “Bien-être et importance du consommateur en matière de droit et de politique de la concurrence”
226 Un chemin dans la version française : “Life finds a way”.